Угода про неконкуренцію: чеклист перед укладанням

Сьогодні вже важко стримати іронічну посмішку, коли зустрічаєш угоду про неконкуренцію у своєму новому договорі на розробку ПЗ. Однак, хоча NCA і здаються пухнастими, при підписанні важко позбутися передчуття ризику наразитися на якісь приховані пастки.

Як же переконатися, що саме цей договір про неконкуренцію не зашкодить вашим бізнес-планам на наступні п’ять років?

Як переконатися, що улюблений працівник або вірний бізнес-партнер завтра не перетвориться на небезпечного конкурента?

(Не)конкуренція?

Професіонали вже давно зі спокійною душею укладають угоди з замовниками, лише посміюючись з намагань працедавця чи контрагента затримати їх біля себе непомірними штрафами. З іншого боку, підприємці постійно хвилюються надати своїм же працівникам занадто багато інсайдів та власними ж руками створити впливового конкурента. Коли намагання роботодавця захистити свій шматок ринку перемагає страх працівника обмежити свою ж свободу, то сторони сідають за стіл (для перемовин), щоб підписати non-compete agreement (або non-competing agreement, NCA), або ж угоду про неконкуренцію.

Ця доля не оминає як працівників за трудовим договором, так і ФОПів. Хтось з ваших друзів та колег точно хоча б раз підписував NCA (зовні спокійно, але завжди подумки схрещуючи пальці – «а що, якщо») – глядачі юридичних вебінарів та читачі статей ж бо давно переконані, що в Україні ці угоди не діють.

Та чи справді це так?

Україна vs. світ

Як часто стандартний договір на надання послуг чи трудовий договір буде містити скопійований з американських контрактів one–size–fits–all пункт!

«Працівник (або Підрядник, Виконавець тощо) зобов’язується не займатися діяльністю, аналогічною до діяльності Компанії, або брати участь у проектах, аналогічних до проектів Компанії, самостійно чи разом з іншими особами, протягом __ місяців/років з моменту припинення (трудового) договору».

Українські суди підозріло ставляться до non-compete agreements, забороняючи роботодавцям та замовникам позбавляти своїх візаві права на працю і заробляти на життя своєю працею (яке охороняє Конституція) чи погіршувати становище робітника (що порушуватиме норми Кодексу законів про працю). І хоча стягнути неодержані прибутки з ФОП український закон дозволяє, то покласти відповідальність на працівника, який не є посадовою особою, буде складно, бо цьому заважатиме заборона покладати відповідальність за неодержані прибутки на працівника, що закріплена у Кодексі законів про працю України.

Україна не самотня в такому підході. Низка американських штатів та європейських країн теж забороняє цю практику. Навіть у тих юрисдикціях, де NCA дозволені, вони часто ледве жевріють під завалами обмежень та додаткових вимог, накладених законом та судовою практикою.

Працівники та підрядники захищені від свавілля замовників, але як же свобода договору? Невже вона залишається лише декларацією?

Не всюди. У багатьох країнах свобода укладати будь-які не заборонені законом угоди поширена і на non-compete agreements. NCA можуть укладатися у багатьох країнах світу, і фізичне перебування вашого офісу (чи квартири, кому як зручно працювати) в Україні може не врятувати від настання неприємних наслідків – просто тому, що (серед інших факторів) підпорядкування вашого контракту з замовником іноземному праву (яке визнає такі угоди), скоріш за все, зробить таку угоду про неконкуренцію реальною та дійсною.

Але чи буде дійсним пункт, який ми запропонували на початку підрозділу?

Під капотом: що писати в NCA

Навіть якщо якась країна і не забороняє укладати угоди про неконкуренцію, але вона майже завжди дає бонусом обмеження, які не дозволяють позбавити працівника чи контрагента можливості заробляти собі на гідне життя і займатися бізнесом. Ці вимоги відрізняються від країни до країни, і тому юристи повинні звертати увагу на право, якому підпорядковується NCA. Угода може підлягати як окремим, так і комбінаціям обмежень, тому важливо враховувати всі фактори, які навіть теоретично можуть мати до неї стосунок.

Які ж обмеження можуть бути?

Сфери діяльності

«Виконавець зобов’язується не займатися діяльністю у сфері дизайну аркадних мобільних ігор, зокрема, утримуватися від участі у проектах розробки і втілення дизайну аркадних мобільних ігор чи окремих елементів, надавати консультації щодо дизайну та модифікувати дизайн аркадних мобільних ігор»

Низка юрисдикцій вимагає указувати, від яких видів професійної чи підприємницької діяльності необхідно утримуватися – і при цьому максимально чітко. Це може бути зумовлено багатьма причинами, однак основною з них завжди залишається захист законних інтересів підприємця/роботодавця чи його особливих прав – конфіденційної інформації, комерційної таємниці, гудвілу і ділової репутації, об’єктів інтелектуальної власності на кшталт списків партнерів, постійних пацієнтів чи баз даних з контактами покупців. Інколи роботодавці змушені вказати лише індустрію, професійну галузь, аналогічну посаду або конкретних конкурентів, до яких працівникові заборонено переходити. Однак важливо, щоб договір про неконкуренцію не накладав занадто тяжкий тягар на його виконавця і не позбавляв його можливості заробити на життя (що включає в себе часто спрямованість на скорочення чи позбавлення корисних навичок, якими володіє потенційний конкурент). Занадто широкі угоди суд, скоріш за все,  або обмежуватиме, або визнає недійсними – і це включає в себе також вимогу не укладати угоди щодо тих видів діяльності, у яких замовник чи роботодавець не зайнятий.

Особливо важливо, щоб NCA не порушував публічний порядок: якщо в результаті дії договору про неконкуренцію буде створюватися монопольне становище на ринку, то навряд чи є можливість врятуватися від недійсності такого договору.

Тривалість обмеження

«Ця Угода про неконкуренцію діє з моменту укладення і продовжується протягом 10 років після розірвання Основного договору»

Поширена помилка при складанні non-compete agreements – обирати красиві (і страшні) числа. Важливо, щоб цей строк був розумним та був обґрунтований потребою ефективно захистити інтереси роботодавця: багато країн обмежують максимальну тривалість неконкуренції – від кількох місяців і до 2-3 років у виключних випадках, оскільки ринкові умови, рівень розвитку технологій та клієнтура колишнього роботодавця змінюються, і достатньо швидко. Часто тривалість залежить і від інших факторів – наприклад, посади або професії працівника, чи часу працевлаштування і навіть його поведінки (якщо працівник близький до зловживання своєю посадою, суд або закон може скоротити необхідну тривалість постійного працевлаштування, що запускає дію NCA). 

Інколи виникають вимоги і до часу, коли договір про неконкуренцію починає діяти. Ось приклади з кількох юрисдикцій:

• договір починає діяти з моменту припинення трудового договору;
• договір починає діяти з моменту припинення трудового контракту, з завчасним попередженням або без такого;
• договір починає діяти, якщо працівник був звільнений з поважних причин після випробувального терміну тощо.

Територія

«Працівник зобов’язується утримуватися від конкурування з Роботодавцем на території всього світу, включно з міжнародними чи іноземними космічними станціями, Світовим океаном, відкритим космосом, а також при працевлаштуванні у штаті міжпланетних місій і посольств».

Держави схильні обмежувати територію, у межах якої забороняється конкурувати: допоки одні визнають територію всієї держави, то інші неохоче визнають дозволеним радіус у кілька миль від штаб-квартири колишнього роботодавця. Буває, що сторони зобов’язані оговорити список із міст чи регіонів (районів, графств, земель тощо), на які буде поширюватися NCA. Більше того: суд може оголосити, що договір про неконкуренцію буде діяти лише у тих регіонах, де новий роботодавець працівника вважатиметься конкурентом попередньому роботодавцю – і це не вичерпний перелік варіантів.

Переуступка NCA

«У випадку реорганізації Роботодавця права за цією Угодою переходять до правонаступника чи правонаступників Роботодавця без попередження та без згоди Працівника»

Здається, все гаразд? А ні! У деяких юрисдикціях продавцю компанії забороняється переуступати права за договором про неконкуренцію покупцю, якщо працівник не надає на це окремої згоди.

Положення про право, що регулює угоду, і місце укладення

«Цей Договір про неконкуренцію укладений у м. Брюссель (Бельгія) між громадянином України і American Company Ltd. та підпорядковується матеріальному праву штату Монтана, США»

Держава, чиє право використовується, може взагалі забороняти будь-які обмежувальні заходи, що негативно впливають на торгівлю (а договір про неконкуренцію є якраз обмеженням торгівлі, як не крути). Або ж судова практика може не визнавати ці угоди чинними. Або ж навпаки: саме завдяки тому, що контракт підпорядковується праву іншої держави, NCA і визнається дійсною в державі, де такі угоди заборонені. Може бути, що лише ті угоди, що укладені всередині країни, будуть визнаватися укладеними і зберігатимуть силу. Ой!

Обмін цінностями (або ж сonsideration)

«Протягом часу дії цієї Угоди Компанія зобов’язується виплачувати Виконавцю фіксовану суму розміром ____ доларів США щомісяця».

Інколи без існування взаємного обміну цінностями немає і угоди! Тому важливо, щоб виконавець договору про неконкуренцію отримував винагороду за своє утримання від зайняття своєю професійною діяльністю. Це може бути єдиний платіж після припинення співпраці, бонуси до платежів за основним договором, нова посада з платнею за додаткову відповідальність, підвищення заробітної платні тощо. У деяких країнах розмір такої винагороди залишається на розсуд сторін, але інші юрисдикції можуть умовою дійсності угоди ставити не лише існування, а й адекватність і розумність розміру винагороди; інколи закон може надавати право передбачати розмір винагороди у колективних угодах. Зміна статусу або посади може мати значення – якщо нова NCA буде у сукупності з попередньою буде занадто ускладнювати життя контрагенту або працівнику, то суд може змінити або скасувати таке зобов’язання.

Право розірвати угоду про неконкуренцію

«Сторони мають право розірвати Угоду про неконкуренцію в односторонньому порядку не раніше ніж через 30 днів після попередження про намір розірвати Угоду»

Лише від права держави залежить, мають сторони можливість припинити NCA чи ні. Інколи таке право надається лише одній зі сторін у формі опціону (зазвичай це роботодавець або замовник). А інколи закон дозволяє розривати договір лише за взаємною згодою, протягом конкретного терміну або лише до певної події.

Відповідальність за порушення угоди

«Працівник у випадку порушення угоди про неконкуренцію зобов’язується виплатити штраф розміром ______ доларів США і відшкодувати всі збитки та неодержаний прибуток Роботодавця»

Держава на власний розсуд встановлює, чи буде працівник/контрагент виплачувати лише компенсацію, чи змушений буде компенсувати виключно завдані збитки (або ж і все разом). Окремо необхідно буде з’ясувати, чи буде Працівник звільнений від обов’язку утримуватися і надалі від конкуренції – може статися, що, незважаючи на сплату всіх грошових санкцій, Працівник змушений і надалі утримуватися від неконкуренції протягом терміну дії NCA (як ще один вид відповідальності).

Особливим випадком є залучення до відповідальності і нового роботодавця: або окремо, або солідарно з працівником. Закон може надавати значення тому, чи знав новий роботодавець про NCA працівника, і коли саме – до моменту прийняття на роботу, під час чи вже після працевлаштування.

Вихід з глухого кута

Працівники компаній у сфері послуг часто мають близькі стосунки з клієнтами та іншими потенційними працівниками чи бізнес-партнерами компанії (особливо якщо ці працівники працюють у відділі продажів або управління персоналом). Тому навряд чи рідкісним буде випадок, коли клієнт звикає до «свого» менеджера (який часто має доступ до чутливої інформації) і надалі більше орієнтується на його власну експертизу, а не роботодавця.

Якщо втрата клієнтів зі звільненням працівника неминуча, компанія може підстрахувати себе і не намагатися заборонити своєму колишньому підлеглому продовжувати розвивати свою кар’єру – зокрема, шляхом викупу (або buyout) права і далі продовжувати співпрацювати з клієнтами (або використовувати знання та навички, які працівник здобув завдяки доступу до конфіденційної інформації колишнього роботодавця).

Компанія може обрати будь-яку форму, яка була б зручна:

• колишній роботодавець прив’язує суму викупу до кількості або вартості проектів, які працівник реалізує на новій роботі,
• фіксовані виплати протягом певного часу, без обмежень щодо виду чи вартості проектів і послуг, які буде надавати колишній працівник,
• запропонувати викуп колишньому працівникові, якщо останній порушив угоду про неконкуренцію – компроміс замість затяжних судових процесів і руйнації професійних стосунків.

Угоди buyout можна укладати також і з новим роботодавцем працівника. Більше того, у деяких країнах існує практика звертання колишнього роботодавця до нового, якщо працівник порушив NCA з положенням про buyout. У такому випадку закон і судова практика можуть запропонувати сторонам, наприклад, такі три шляхи:

• виплата штрафу, передбаченого у угоді про неконкуренцію – чи новим роботодавцем, чи працівником з подальшою разовою компенсацією від нового роботодавця;
• солідарна відповідальність нового роботодавця і працівника при виплаті штрафу та відшкодуванні збитків і неотриманого прибутку;
• виплата штрафу працівником, але за умови, що новий роботодавець підвищує йому заробітну плату і поступово компенсує його витрати.

Але у багатьох випадках працівник змушений самостійно оплатити штраф – і без жодної компенсації.

Положення про buyout також можуть бути у формі опціону працівника: у випадку звернення з таким проханням колишній роботодавець не може відмовитися прийняти оплату та наполягати на виконанні угоди.  

Готовність до укладення угоди: десять, дев’ять…

Договір про неконкуренцію зазвичай стає в пригоді, коли:

• укладаються трудові договори;
  • купується або продається компанія;
  • укладаються господарські договори з постачальниками, бізнес-партнерами та незалежними підрядниками.

Колишній працівник або підрядник може скористатися інформацією, до якої вони мали доступ під час співпраці з компанією, щоб згодом конкурувати з (колишнім) роботодавцем чи партнером. Навряд чи про це мріє кожен роботодавець, тому у житті кожної компанії рано чи пізно виникає думка: «А що буде, якщо ми додамо у наші стандартні договори договір про неконкуренцію?»

Однак перш ніж телефонувати всім контрагентам з пропозицією укласти ще одну крихітну угоду, ваш юрист перш за все запропонує зробити десять пов’язаних з цим кроків. Саме про ці приготування до укладення ідеальної non-compete agreement ми і подумаємо.

1. Виділити посади та партнерів, які потребують індивідуального підходу

Єдиний шаблон угоди про неконкуренцію на всю компанію не втримає жодного працівника чи контрагента, окрім першого (під якого ця угода і була колись написана). Посада, обов’язки, рівень доходів, стосунки з клієнтами компанії, ба навіть кількість напрямків діяльності в компанії можуть вплинути на зміст і форму угоди. Слід також час від часу їх переглядати – законодавство за декілька місяців може настільки змінити підхід до інструментів обмеження торгівлі, що застаріла угода про неконкуренцію може створити лише проблеми. Якщо ж угода про неконкуренцію передбачена колективною угодою, то закон може вимагати доказ того, що працівник знав про таке зобов’язання (що фактично є окремою згодою працівника).

2. Підписувати NCA з талановитими працівниками

Часто талановиті фахівці і молодші партнери звільняються з посади або виходять з компанії для створення власної справи. І якщо ваші колишні працівники мали доступ до клієнтів чи комерційних таємниць на останньому місці роботи – поява загрозливого конкурента у офісі через дорогу зовсім не полегшить ведення бізнесу.

3. Використовувати додаткові інструменти для захисту своєї частки ринку

NCA не ходить одна: варто задуматись, чи достатньо лише обмеження (потенційної) конкуренції, щоб запобігти розкриттю конфіденційної інформації і втраті постійних клієнтів та ключових працівників? Ці ризики поєднані, тому й інструменти мають бути взаємодоповнюваними. Краще, якщо договір про неконкуренцію буде страхувати внутрішні акти компанії, договори про нерозголошення та контракти з контрагентами, а не залишиться єдиною зброєю у критичний момент.

4. Підписувати договір про неконкуренцію окремо від основного договору…

…і часто ще й у письмовій формі. Це може бути зумовлено як законами, так і судовою практикою. Інколи вони зберігаються окремо, щоб забезпечити їх конфіденційність (як від інших працівників компанії, так і третіх осіб). Іншою вимогою до укладання угоди є чинність і дійсність основного контракту, до якого вона прикладається – і це теж необхідно врахувати при, наприклад, звільненні працівника.

5. Не включати неконкуренцію в усі стандартні трудові договори

Це може бути виправдано як намаганнями зберегти репутацію дбайливого роботодавця, так і дотриманням закону – обраній юрисдикції може існувати нижня межа заробітку працівника, за якою укладати такі договори заборонено. У інших державах за точку відліку може слугувати не дохід, а посада чи обсяг обов’язків.

6. Впевнитись, що працівник може укладати угоди про неконкуренцію

Може статися так, що законодавство або забороняє взагалі обмежувати професійну свободу у певній галузі, або суттєво послаблює вплив укладених NCA – у тривалості контракту або у можливості його розірвати. А буває і навпаки – лише ІТ-фахівці можуть укладати такі договори чи продовжувати їхню дію на кілька років, а не кілька місяців. Окрім того, залишаються і більш традиційні рамки – наприклад, вік працівника (зазвичай 16-18 років, хоча у багатьох країнах підлітки можуть починати працювати і раніше).

7. Ознайомитись з судовою практикою

Зазвичай сторони просять суд переконатися, що угода про неконкуренцію діє і дійсно їх зобов’язує. Судді при прийнятті рішень керуються не лише законом, а і своїми специфічними правами і обмеженнями: наприклад, у певних юрисдикціях правила судового процесу дозволяють судді разом зі сторонами змінювати (своєрідно «редагувати») договір, викидаючи чи змінюючи окремі положення і залишаючи решту дійсними (цей підхід відомий у англомовних країнах як правило синього олівця, або «bluepenciling»), у той час як інші суди вимушені визнавати угоду недійсною часто навіть за наявності технічних, а не змістовних помилок.

8. Залишити працівнику можливість вийти з угоди

Якщо втрата конфіденційної інформації або клієнтів буде лише питанням часу після звільнення працівника, то чому б не пом’якшити удар? Колишній працівник може бути зовсім не проти скоротити строк контракту і викупити у колишнього працівника частину клієнтів (які у іншому випадку могли б покинути компанію, коли у працівника завершився б термін неконкуренції) або право використовувати навички чи знання, отримані завдяки доступу до конфіденційної інформації колишнього роботодавця. Більше того – у деяких юрисдикціях таке положення має бути присутнє у договорі про неконкуренцію обов’язково, і це закріплено законом або судовою практикою.

9. Зважити, чи можна захистити себе менш обтяжливим контрактом

Інколи договір про нерозголошення (non-disclosure agreement,  NDA) чи угода про непереманювання (або non-solicitation agreement) в інших країнах може розглядатися як більш гнучкий підхід до охорони бізнес-активів (наприклад, бази клієнтів): відомо, що суди деяких штатів США і Канади часто цікавляться, чи можливо було укласти менш обтяжливий контракт, який мав би аналогічний результат, і якщо відповідь позитивна – визнають NCA недійсною.

10. Не забувати про відповідальність за законом

Навіть якщо ви не можете обрати право, яке б узаконило угоду про неконкуренцію, ви все ще можете себе захистити. Закон зазвичай залишає за вами право подавати позови про порушення конфіденційності та прав інтелектуальної власності, щоб компанія могла відшкодувати принаймні завдані їй збитки. Залежно від юрисдикції, суд також окремо може притягувати іншу сторону до відповідальності за порушення правил конкуренції. Та навіть у такому випадку компанії все ж схильні перестраховувати свої ризики, і їх не влаштовує той рівень захисту, який надає лише закон.

Замість висновків

У будь-якій угоді про неконкуренцію найважливішою завжди залишатиметься мета її укладання. Якщо метою є утримання працівника – то він повертатиметься до думок про страх втрати кваліфікації та приємний бонус до заробітної платні щоразу, коли задумається про звільнення. Якщо ж метою є захист своїх бізнес-активів – то адаптована під конкретну особу NCA разом з поміркованою та розважливою політикою доступу до комерційної таємниці лише ще раз підтвердять серйозність намірів компанії діяти рішуче, коли виникне необхідність.

Угода про неконкуренцію завжди базується на взаємній повазі сторін та їх бажанні виконувати свої обіцянки. Саме тому правильно складена угода дозволить не лише захистити себе, але і зберегти лояльність колишнього працівника чи контрагента на той малоймовірний випадок, коли саме його знання чи таланти будуть життєво необхідні для подальшого розвитку бізнесу. Відповідальне планування та підготовка до такої угоди запевнить обидві сторони у взаємній повазі та може суттєво зміцнити професійні відносини.