Оскарження процедури ІТ закупівлі. Дискримінаційні умови тендерної документації.
Ситуація, коли тендерна документація закупівлі містить, так звані, дискримінаційні умови, є досить розповсюдженою у практиці тендерних ІТ закупівель.
В переважній більшості випадків, причини внесення таких умов пов’язані із необхідністю підлаштування умов тендеру під конкретного учасника, якого бажає бачити переможцем замовник.
Ті учасники, які регулярно приймають участь у тендерах, стикаються з такими ситуаціями регулярно.
Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає можливості впливу на ситуацію шляхом оскарження таких умов замовнику або до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель.
При цьому, можливість оскарження тендерних торгів, є як у учасника, який вже подав пропозицію, так і у потенційного учасника, який тільки має такі наміри.
Процедура ІТ закупівель – нюанси та можливість оскарження
Оскільки тендер може проходити в межах різних процедур – спрощеній процедурі закупівлі (або допорогова, як вона називалася до внесення змін у ЗУ «Про публічні закупівлі») або процедурі відкритих торгів (надпорогова закупівля), то слід звернути увагу на деяку різницю щодо можливостей оскарження дискримінаційних умов у цих двох процедурах закупівлі.
Так, в спрощеній процедурі закупівлі, нажаль, немає можливості оскаржити дискримінаційні умови до Антимонопольного комітету. Вжити певні заходи можливо протягом періоду уточнень шляхом поставлення запитання замовнику в електронній системі закупівель з метою отримання роз’яснень, а також через вимогу до замовника про видалення дискримінаційних умов. У разі ненадання замовником відповіді на запитання або відсутності реакції на обґрунтовану вимогу про внесення змін до тендерної документації протягом доби, процедура закупівлі блокується. Однак, оскільки електронна система не може оцінити суті відповіді замовника на питання чи вимогу, будь-яка відповідь буде сприйматися системою як належна. Тому, для не дуже добросовісних замовників, така спроба впливу, як направлення вимоги замовнику, може не мати належного результату.
Що стосується процедури відкритих торгів для ІТ, то тут строк для поставлення запитання чи вимоги до замовника закінчується за десять днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції та у замовника є три доби для відповіді.
Також, додається ще одна, на практиці більш дієва процедура впливу на замовника – оскарження в антимонопольний комітет.
Строк оскарження електронних торгів та подання такої скарги закінчується за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. При цьому, процедура закупівлі блокується вже з моменту подання скарги через електронну систему закупівель та будь-які дії в цей період заборонені.
У разі задоволення, в тому числі часткового, скарги про визнання умов тендерної документації дискримінаційними, рішенням АМК замовника зобов’язують внести до тендерної документації відповідні зміни. Рішення АМК є обов’язковим для виконання та з введенням в дію нової редакції ЗУ «Про публічні закупівлі» (19.04.2020 р.) службові особи замовника несуть адміністративну відповідальність у разі невиконання рішення АМК. Ця важлива, на наш погляд, зміна у новій редакції закону має дещо змінити ситуацію на краще, оскільки деякі замовники знаходили можливим для себе «виконувати» рішення АМК фактично не здійснивши таке виконання шляхом внесення змін, що на ділі не усували виявлені дискримінаційні умови або усували їх частково, і що, в свою чергу, викликало необхідність повторних звернень зі скаргами.
Що можна віднести до дискримінаційних умов.
Закон визначає загальний принцип недискримінації учасників, однак, не визначає критеріїв оцінки умов для визначення їх як дискримінаційних.
На практиці, з урахуванням загальноправових норм та звичаїв такі критерії визначено та активно застосовуються під час оскарження умов тендерної документації до АМК.
Так, до дискримінаційних умов, зокрема, відносяться такі:
- встановлення таких технічних вимог до товарів/послуг, яким може відповідати лише товар/послуга певного виробника та що виключає можливість відповідності таким умовам більш ніж одного учасника;
- підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, якщо, наприклад, замовниками прописуються додаткові вимоги, невідповідність яким не може змінити факту наявності аналогічного досвіду в цілому;
- вимога про надання документів, не передбачених законодавством;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
При складанні скарги у прохальній частині правильним буде викласти саме те формулювання, на яке скаржник вважає правильним змінити існуюче формулювання умов тендерної документації, які він вважає дискримінаційними.
