Обшук в ІТ-компанії – 2023 процесуальні лайфхаки

Не секрет, що сфера ІТ, нажаль, доволі часто стає об’єктом підвищеної уваги з боку правоохоронних органів. Це може проявлятися, зокрема, у безпідставній реєстрації кримінальних проваджень, до фабули яких штучно включається та чи інша компанія. Відбувається це, як правило, з єдиною метою – отримання можливості проводити відносно такої компанії певні процесуальні дії (виїмки, обшуки, допити тощо), здійснюючи у такий спосіб тиск на бізнес. Тож чим успішніша компанія – тим вищий для неї ризик опинитись у полі зору правоохоронців. Як би дивно це не звучало, але у сучасних умовах кримінальне переслідування може розглядатись навіть в якості мірила успіху.

Розділ І Загальні положення про обшук
Розділ ІІ Етап підготовки
Розділ ІІІ. Етап проведення обшуку
2.1. Загальні рекомендації
2.2. Вступна (ознайомча) стадія
2.3. Оглядова стадія
2.4. Заключна стадія
Розділ ІV. Першочергові дії після обшуку

Саме тому ІТ-сфера ризикує дедалі частіше ставати об’єктом уваги правоохоронних органів, причому незалежно від їх підвідомчості, підслідності, функцій, предмету діяльності чи ієрархічного рівня у правоохоронній системі держави.

Тож серед органів, з якими з високою імовірністю доведеться отримати досвід спілкування представникам ІТ-сфери – не лише слідчі відповідних правоохоронних органів, а і оперативні ланки, що діють у їх складі. До останніх належать уповноважені підрозділи Національної поліції (кіберполіції, протидії торгівлі людьми, спеціальних розслідувань, протидії незаконному обігу наркотиків тощо), Служби безпеки (протидії тероризму, захисту національної державності, контррозвідувального забезпечення економіки, інформаційної безпеки), податкової міліції, Національного антикорупційного бюро, Державного бюро розслідувань.

Перелік відповідних кримінальних правопорушень доволі розлогий.

Перш за все, до таких належать типові злочини економічної спрямованості, передбачені наступними статтями Кримінального кодексу:

• 190 (шахрайство)
• 191 (заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем)
• 209 (легалізація доходів)
• 212 (ухилення від сплати податків)
• 358 (підробка документів)
• 364-1 (зловживання повноваженням)
• 366 (службове підроблення)

Крім того, до специфічних саме для сфери ІТ можна віднести наступні кримінальні правопорушення :

• 176 (порушення авторського права)
• 200 (незаконні дії з електронними грошима та іншими елементами платіжних систем)
• 203-2 (незаконне проведення азартних ігор і лотерей)
• 359 (незаконні дії зі спеціальними засобами отримання інформації), остання – як правило, у сукупності зі статтею 182 (порушення недоторканності приватного життя)
• злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин і комп’ютерних мереж, передбачені розділом XVI.

Наряду з цим, великого поширення для бізнесу, не виключаючи і сферу ІТ, набули за останні роки кримінальні провадження за ознаками фінансування тероризму (стаття 358-3 Кримінального кодексу).

Зустрічаються у практиці правоохоронних органів, пов’язаній з ІТ-сферою, також кримінальні провадження за такими «екзотичними» статтями Кримінального кодексу, як 172 (грубе порушення законодавства про працю, пов’язане з нібито використанням найманої праці без належного оформлення трудових відносин) і навіть 188-1 (самовільне використання електричної енергії, наприклад, під час «майнінгу» криптовалют) та деякі інші.

Результатом такої винахідливості правоохоронців стає щорічне зростання кількості досудових розслідувань і слідчих дій, учасниками яких змушені виступати ІТ-компанії, їх власники, керівники та рядові працівники.

Безперечно, однією з найбільш конфліктних і репутаційно вразливих для самої компанії, а також емоційно напружених для її учасників слідчих дій є обшук, проведення якого завжди пов’язане з підвищеним психічним навантаженням. Це пояснюється тим, що процесуальним законом не передбачене повідомлення володільця відповідного приміщення про майбутнє проведення обшуку та погодження конкретного часу його проведення, а тому дана слідча дія завжди відбувається несподівано і раптово. Крім того, це одна з тих слідчих дій, яка проводиться органом досудового розслідування примусово, без добровільної згоди з боку осіб, яким довелося виступити її невольними учасниками. Нерідко обшук супроводжується примусовим відкриттям працівниками правоохоронних органів приміщень, сховищ, транспортних засобів, обмеженням можливості вільного пресування учасників слідчої дії, застосуванням силової підтримки з боку спеціальних підрозділів та іншими подібними заходами.

Тож розглянемо загальні положення про обшук, основні його стадії та відповідний останнім алгоритм дій представників компанії або адвоката.

Розділ І

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО ОБШУК

Згідно з положеннями чинного кримінально-процесуального законодавства (ст.234 Кримінального процесуального кодексу України – далі КПК), обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленою за клопотанням сторони обвинувачення (слідчого чи прокурора), яке розглядається за участі лише вказаних осіб.

З наведеного слідує, що передбачити можливість обшуку в конкретному приміщенні ми здатні лише гіпотетично. Отримання дозволу на обшук здійснюється виключно за ініціативою сторони обвинувачення у кримінальному провадженні. З іншого боку, процесуальне законодавство не передбачає можливості заперечувати проти цього для власника чи володільця приміщення, в якому планується проведення обшуку. При цьому розгляд відповідного клопотання здійснюється без участі власника чи володільця приміщення.

Проте, наведене не виключає, а навпаки – обумовлює необхідність ретельної підготовки до майбутнього обшуку та планування дій персоналу компанії на випадок несподіваного прибуття до офісу працівників правоохоронних органів для його проведення. Адже неможливість запобігти – не означає відсутності механізмів, що дозволять мінімізувати негативні для компанії наслідки обшуку.

Звичайно, кримінальне процесуальне законодавство не визначає окремого порядку проведення обшуку саме в офісних приміщеннях ІТ-компаній. Разом з тим, специфіка даної слідчої дії саме в таких випадках обумовлена характером кримінальних правопорушень, за якими як правило проводиться досудове розслідування у відповідних кримінальних провадженнях, а також переліком речей і документів, що найчастіше виступають об’єктом обшуку.

Обшук є різновидом слідчих дій, які відповідно до приписів процесуального законодавства (частини 1,2 ст.223 КПК України) спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, а підставами для їх проведення є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення цієї мети.

Таким чином, задекларована законодавцем мета обшуку – можливість виявлення та вилучення речей і документів, які матимуть доказове значення у кримінальному провадженні. Відповідно, проведення обшуку допускається за наявності вірогідних даних, які свідчать про знаходження такого роду речей і документів у конкретному приміщенні.

З огляду на це, визначений законодавством процесуальний порядок отримання дозволу на обшук (частини 3,5 ст.234 КПК України) покладає на слідчого та прокурора обов’язок переконати слідчого суддю, що відшукувані речі і документи: мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду; знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи, визначити індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна та їхній зв’язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; а також обґрунтувати, що за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення таких речей і документів, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Разом з тим, практика свідчить, що як у клопотаннях слідчих і прокурорів, так і в ухвалах слідчих суддів про надання дозволу на проведення обшуку наводиться, як правило, лише загальний перелік речей і документів, без належної конкретизації їх ознак та за відсутності належного обґрунтування можливості досягнення визначеної законом мети слідчої дії.

Це і не дивно, бо, як зазначалось вище, доволі часто обшук виступає не як засіб досягнення завдань кримінального провадження, а як інструмент тиску, пов’язаний з порушенням нормальної діяльності компанії, чи способом протиправного вилучення належного останній майна.

Як свідчить практика, ухвали слідчих суддів про надання дозволу на обшук у переважній кількості випадків містять наступний узагальнений перелік речей і документів:

• різного роду господарська і первинна бухгалтерська документація (договори, накладні, акти тощо)
• документація щодо придбання і використання програмних продуктів
• електронні пристрої (комп’ютери, ноутбуки, мобільні телефони, накопичувачі тощо)
• готівкові кошти.

Рівень конкретизації в описі цих об’єктів у резолютивній частині ухвали може різнитись, проте приблизний їх перелік, як правило, є стандартним. В ухвалах практично ніколи не вказують конкретні ідентифікуючі ознаки електронних пристроїв, такі як марки, моделі, а тим більше МАС-, ІР-адреси, ІМЕІ, серійні номери тощо. Тому і піддаватись вилученню можуть всі такого роду предмети суцільним порядком, за умови, що на час обшуку вони фізично знаходяться у відповідному приміщенні або навіть в окремих осіб (детальніше про це у наступних розділах).

У Вас є запитання для ІТ адвокатів?
Напишіть нам! 

Тож розглянемо приблизний алгоритм підготовки до можливого обшуку, а також тактику і методику дій керівництва та персоналу ІТ-компаній на той неприємний випадок, коли одного ранку (або вечора) до Вашого офісу завітали правоохоронці з метою відшукання «речей і документів, що мають значення для кримінального провадження…»

Розділ ІІ

ЕТАП ПІДГОТОВКИ

На даному етапі ми вживаємо заходів, направлених як на зменшення самої вірогідності потенційного обшуку, так і мінімізацію негативних наслідків на випадок його проведення.

Тут набір рекомендацій виглядає наступним чином.

1. Ретельна перевірка контрагентів перед укладенням договорів. Слід утриматись від контактів з підприємствами, що мають ознаки фіктивності, зареєстрованими на непідконтрольних територіях, що мають податковий борг, а також тими, які фігурують у фабулах кримінальних проваджень. Таку перевірку можливо здійснювати за даними відкритих державних реєстрів (юридичних осіб, судових рішень, виконавчих проваджень, спеціалізованих сервісів податкової служби), а також з використанням спеціальних чат-ботів, платних сервісів тощо. Більш детальний алгоритм перевірки контрагентів потребує окремого викладення та не є темою даної статті. Пам’ятаємо, що господарські відносини з ризиковими підприємствами значно збільшують імовірність потрапити до резолютивної ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку.
2. Дбаємо про використання лише ліцензійного програмного забезпечення, щодо якого наявні документи на підтвердження його офіційного придбання у тій кількості примірників (облікових записів, робочих місць тощо), яка фактично використовується. У противному випадку це може створити передумови для реєстрації кримінального провадження за фактом порушення авторського права, під час якого сторона обвинувачення отримує дозвіл на обшук у вашому приміщенні з метою їх вилучення. Крім того, факт використання примірників комп’ютерних програм сумнівного походження може бути використаний працівниками правоохоронних органів як підстава для вилучення відповідних одиниць комп’ютерної техніки під час обшуку, навіть якщо такий буде проводитись за іншим фактом.
3. Також виважено слід підходити до використання програмних продуктів, функціонал яких пов’язаний з прихованим збиранням та обробкою персональних даних або відслідковуванням дій третіх осіб без їх явно вираженої згоди. До таких можуть належати різного роду програми з контролю за діями персоналу, бази особистих даних працівників та іншого подібного призначення. Адже пам’ятаємо про кримінальну відповідальність за незаконне поводження зі спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, питання про належність до яких вирішується виключно спеціалізованими експертними установами Служби безпеки, що і здійснює досудове розслідування за фактами вказаних кримінальних правопорушень.
4. Важливу для компанії документацію рекомендуємо зберігати в електронному вигляді з використанням хмарних сервісів, сервери яких перебувають поза приміщенням основного офісу. Це унеможливить їх вилучення у паперових оригіналах, а також усуне підстави для демонтажу органом досудового розслідування серверного обладнання, яке знаходиться у приміщенні (оскільки на ньому відсутня господарська і бухгалтерська документація, що як правило зазначається в ухвалі слідчого судді).
5. Слід утриматись від зберігання в офісному приміщенні великих сум готівки, щоб не спонукати доброчесних працівників правоохоронних органів до скрупульозного виконання ухвали слідчого судді про обшук (в якій зазвичай вказується про дозвіл на вилучення готівкових коштів), а їх недобросовісних колег – до заволодіння залишеними в офісі коштами під виглядом обшуку.
6. Особисті речі зберігати на робочих місцях тільки у необхідних випадках та в обмеженій кількості. Тут все зрозуміло – щоб не створювати собі додатковий головний біль, причиною якого стануть надважкі зусилля, направлені на повернення вилучених під час обшуку смартфонів, планшетів, ноутбуків, леп-топів, флеш-накопичувачів, карт пам’яті та інших особистих ґаджетів, які до того ж не мать ніякого відношення ані до діяльності компанії, ані до ваших трудових обов’язків у ній.
7. Слід регулярно і систематично здійснювати моніторинг реєстру судових рішень на предмет наявності в ухвалах по кримінальних справах найменування та/або коду не тільки контрагентів, а і самої вашої компанії. Поява у фабулі кримінальних правопорушень її реквізитів має стати сигналом до того, що слід бути готовим приймати у себе в офісі гостей з дозволом на проведення обшуку. Це не значить, що він обов’язково відбудеться, але краще підготуватись. Звичайно, самі ухвали про обшук в реєстрі не оприлюднюються (ч.4 ст.4 Закону України «Про доступ до судових рішень»), мова у даному випадку про інші судові рішення (як, правило, до таких належать ухвали про надання тимчасового доступу до документів – відповідний дозвіл може стосуватись і не вашої компанії, проте реквізити останньої будуть зазначені в описі обставин кримінального провадження, наведеному в ухвалі). Таким самим сигналом має стати надходження запитів про надання документів, ухвал суду про їх виїмку, виклик на допити працівників компанії.
8. Готуючись до обшуку, не слід керуватись правилом: «Надійно схований – значить захищений». Адже під час обшуку слідчий чи прокурор мають право примусово відкривати зачинені приміщення, якщо володілець відмовляється це зробити. Відтак, навіть якщо важлива для компанії документація чи обладнання зберігаються в закритому приміщенні, обладнаному сигналізацією, електронним замком чи іншими засобами охорони, це на завадить її вилученню, за наявності на те наміру працівників правоохоронного органу. Тож надійно охороняйте приміщення від грабіжників, а не від слідчих, яким все ж таки доцільно дозволити під вашим контролем проходити до кабінетів, кімнат відпочинку і сховищ під час обшуку (докладніше про це нижче).
9. Те саме стосується систем не тільки фізичного, а і логічного захисту інформації. Мається на увазі, що використання паролів, алгоритмів автентифікації та інших подібних засобів саме по собі не стане на заваді вилученню відповідного обладнання, а скоріш за все створить додаткові формальні підстави для цього. Оскільки обмеження доступу до електронних інформаційних систем або їх частин чи мобільних терміналів систем зв’язку їх володільцем шляхом використання систем логічного захисту згідно абзацу третього частини другої статті 168 КПК України є підставою для вилучення відповідного обладнання. Відтак, іноді краще добровільно надати доступ до певної інформації безпосередньо під час обшуку, наполягаючи на її огляді чи копіюванні без примусового вилучення засобів її зберігання (більш детально розповімо про це в наступних розділах статті). Мова не про те, що не треба захищати інформацію від стороннього втручання взагалі – а про те, що сам по собі це не найкращий спосіб запобігати її відшуканню та вилученню під час обшуку.
10. Одним зі способів попередити (а точніше – відстрочити) вилучення документації компанії працівниками правоохоронних органів є передання її на зберігання адвокату на підставі договору про надання правової допомоги. Робоче місце адвоката може бути обладнане в окремому кабінеті навіть в офісному приміщенні компанії. Як відомо, документи, передані адвокату клієнтом у зв’язку з наданням професійної правничої допомоги, становлять адвокатську таємницю, що підлягає посиленому захисту на законодавчому рівні та може бути вилучена лише на підставі окремого судового дозволу, наданому за клопотанням прокурора рівнем не нижче Генерального прокурора, його заступника або керівника обласної прокуратури (стаття 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Як правило, стороні обвинувачення заздалегідь не відомо про те, що у приміщенні офісу адвокатом орендується окреме приміщення, в якому зберігаються документи компанії, передані йому для вивчення, а тому на момент прибуття для проведення обшуку слідчий чи прокурор не матимуть на руках окрему ухвалу про дозвіл на проведення обшуку саме в даному окремому приміщенні. Відтак, його отримання потребуватиме від сторони обвинувачення додаткових зусиль та часу. Простіше кажучи, безпосередньо цього дня обшук у приміщенні адвоката не відбудеться, навіть якщо останній прийматиме участь в обшуку інших офісних приміщень, належній вашій компанії, адже адвокат не має права самостійно надати доступ до цих документів без вашої згоди та навіть за її наявності не зобов’язаний це робити (стаття 10 Правил адвокатської етики, затверджених звітно-виборним з’їздом адвокатів України 09.06.2017). Звичайно, для використання такої опції необхідно мати при собі на момент обшуку та пред’явити слідчому чи прокурору для ознайомлення договір про надання правової допомоги і договір оренди приміщення, укладені з адвокатом, та бажано – акт передачі йому відповідних документів.
11. Також (за наявності відповідних технічних та організаційних умов) слід розглянути можливість обладнання засобами охорони та забезпечення пропускним режимом земельної ділянки, на якій розташоване офісне приміщення компанії, адже в такому випадку окремого дозволу потребуватиме проникнення не лише безпосередньо до приміщення, а і на земельну ділянку. Детальніше про це буде зазначено в наступному розділі статті.
12. Крім того, не завадить подбати про обладнання приміщень офісу й прилеглої території системою відеоспостереження, яка додатково забезпечить фіксацію дій правоохоронців. Разом з тим, оскільки така система може бути умисно ними пошкоджена чи демонтована з метою прикриття своїх незаконних дій, тут також стануть в нагоді алгоритми віддаленого зберігання інформації задля убезпечення їх вилучення безпосередньо під час обшуку.
13. Також можна використати опцію щодо віддаленої (дистанційної) роботи. Відповідні положення передбачені новою редакцією статті 60 Кодексу Законів про працю України, яка була введена з початком карантину. Керуючись її приписами, у компанії можливо запровадити такий режим роботи, а робочі станції передати працівникам за відповідним актом. У такому разі нівелюються можливість їх вилучення під час обшуку в приміщені компанії.

Якщо ж описані заходи все ж таки виявились недостатніми, щоб запобігти обшуку, переходимо до наступного етапу – процесу його безпосереднього проведення.

Розділ ІІІ. ЕТАП ПРОВЕДЕННЯ ОБШУКУ

2.1. Загальні рекомендації

Як зазначалось вище, обшук за своїм характером – це примусова слідча дія, яка проводиться слідчим чи прокурором незалежно від дозволу володільця відповідного приміщення, а за його відсутності – навіть без участі останнього, а також без попереднього погодження з ним конкретного часу проведення цієї слідчої дії. Тому розпочинається обшук, як правило, несподівано та раптово.

Практика свідчить, що діяти під час обшуку працівники правоохоронних органів можуть у різний спосіб, вдаючись як до «м’яких», так і «жорстких» сценаріїв його проведення.

Так, за «м’яким» сценарієм, слідчі й оперативні працівники представляються, пояснюють причину прибуття до офісу компанії та вручають копію ухвали про обшук ще на вході до приміщення, після чого у штатному режимі проводять слідчу дію, іноді навіть намагаючись не порушувати повсякденної діяльності офісу. До цього, до речі, їх зобов’язують приписи ч.2 ст.236 КПК України, згідно яких обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку.

З іншої сторони, «жорсткий» сценарій характеризується більш широким використанням силової компоненти під час обшуку. Обравши саме такий сценарій, прибулі працівники правоохоронного органу примусово проникають до приміщення, нерідко застосовуючи фізичну силу, після чого блокують входи до кабінетів, ізолюючи у такий спосіб працівників на їх робочих місцях, або навпаки – збирають всіх присутніх у коридорі чи окремому приміщенні, а інші так само блокують, як і сам вхід до приміщення, унеможливлюючи вільне пересування учасників слідчої дії. Лише після цього вручається ухвала про проведення обшуку та розпочинається його проведення. У таких ситуаціях подальше проведення слідчої дії, як правило, супроводжується, силовим відкриттям приміщень, демонтажем серверного обладнання, примусовим вилученням особистих речей працівників без їх згоди, пошкодженням майна, забороною фіксації слідчої дії з боку представників компанії, недопуском адвоката та іншими порушеннями.

Звичайно, це узагальнені описи ситуацій, за яких може відбуватись обшук. На практиці кожний випадок характеризується своїми особливостями. Тут все залежить від обраної тактики й компетенції працівників, що проводитимуть обшук.

Узагальнена рекомендація щодо поведінки під час обшуку, незалежно від заданого правоохоронцями сценарію, виглядає наступним чином. Слід ретельно фіксувати кожне порушення, звертати на них увагу слідчих, прокурорів та оперативних працівників, чітко наголошуючи на них з посиланням на відповідні положення чинного законодавства, але не вдаючись до фізичної протидії працівникам правоохоронного органу. Адже ваша фізична недоторканність, яка може виявитись ураженою у разі намагання чинити опір проведенню обшуку, в усякому випадку є ціннішою від пошкодженого чи вилученого майна.

У виключних випадках слід повідомити про незаконність дій відповідних осіб до органів Національної поліції на лінію «102», посилаючись на вчинення ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.162 (незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, вчинені службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування), ст.231 (умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю), ст.365 (перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень), 374 (порушення права на захист), 397 (втручання в діяльність захисника або представника особи) Кримінального кодексу України, або інших – залежно від ситуації. У такий спосіб будуть зафіксовані відповідні незаконні дії осіб, що вчиняють їх під виглядом обшуку. До таких випадків можна віднести намагання проникнути до приміщення без пред’явлення ухвали слідчого судді, або за іншою адресою, ніж указана в ухвалі, або особами, не зазначеними в резолютивній частині ухвали серед тих, яким надано дозвіл на проведення обшуку (докладніше про це нижче), недопуск адвоката до участі в обшуку.

Щодо тактики реагування на порушення, допущені особами, які проводять обшук, то слід наголошувати на кожному, навіть формальному порушенні чи неточностях, зокрема і тоді, коли відповідні законодавчі приписи є неоднозначними і допускають подвійне трактування. Адже навіть якщо такого роду зауваження, висловлені вами під час обшуку, не змусять слідчих і прокурорів припинити ті чи інші дії, то в усякому разі справлятимуть на них психологічний ефект, змушуючи триматись у межах закону та запобігаючи свавільному поводженню з їх боку.

Кожне порушення з боку осіб, які проводять обшук, слід озвучувати чітко і впевнено, фіксуючи його за допомогою технічних засобів аудіо-, відеозапису (власних чи тих, які використовуються стороною обвинувачення), а також у протоколі обшуку по його закінченні. Слід мати на увазі, що навіть коли ваші заперечення не матимуть належної реакції безпосередньо під час проведення обшуку, відповідні факти, за умови їх процесуальної фіксації, можливо буде використати при подальшому вирішенні питання щодо повернення вилучених речей і документів (докладніше про це у наступних розділах).

І звичайно, головна рекомендація – скористатися професійною правничою допомогою адвоката. Причому бажано укласти договір з адвокатом завчасно, щоб останній мав можливість швидко прибути на місце обшуку за вашим викликом.

Тепер розглянемо приблизний алгоритм дій, які належить вчинити до початку обшуку, після прибуття працівників правоохоронного органу для його проведення.

У випадку, якщо обшук розпочинається за участі адвоката, подальші дії вчинятимуться ним, тому нижченаведені рекомендації стосуються і адвокатів. Якщо ж слідча дія все-таки розпочата до прибуття вашого представника, описані дії слід здійснити керівнику або представнику компанії.

Тож у рекомендованому порядку дій під час обшуку можна умовно виділити три стадії, яким відповідає визначений законом порядок проведення даної слідчої дії:

• вступну (ознайомчу) – включає ознайомлення з ухвалою слідчого судді, перевірку повноважень і фіксацію даних про осіб, які приймають участь у проведенні обшуку, вирішення питання про застосування технічних засобів фіксації слідчої дії;
• оглядову – полягає в безпосередньому відшуканні, огляді, фіксації, вилученні доказів (речей і документів);
• заключну – на якій відбувається вивчення та підписання протоколу за результатами слідчої дії, а також фіксація зауважень до її проведення.

Розглянемо їх більш детально.

2.2. Вступна (ознайомча) стадія

Допуск адвоката

Перш за все, необхідно повідомити про обшук адвокату. Загалом, чинне кримінально-процесуальне законодавство не передбачає обов’язку слідчого чи прокурора під час обшуку, очікувати на прибуття адвоката, а лише зобов’язують осіб, що проводять обшук, допустити адвоката до його проведення після фактичного прибуття, незалежно від стадії обшуку на той момент часу, навіть і після фактичного завершення слідчої дії на етапі ознайомлення з протоколом (ч.ч.1,3 ст.236 КПК України).

Крім того, на підставі п.3 ч.3 ст.87 КПК України, докази, отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії, можуть бути визнані недопустими.

Проте, на практиці в будь-якому разі слід заявити усне клопотання про ваше бажання скористатись правовою допомогою адвоката під час обшуку та наполягати на очікуванні вашого представника протягом розумного строку. Трапляється, представники сторони обвинувачення задовольняють таке прохання та очікують до фактичного прибуття адвоката і лише після цього приступають до проведення обшуку. У випадку відмови слід заявити, що дії з фактичного проведення обшуку без участі адвоката розцінюватимуться вами як порушення вашого конституційного права на захист і правову допомогу, у зв’язку з чим хід і результати слідчої дії розглядатимуться як незаконні, а зібрані докази – як недопустимі.

Застосування технічних засобів фіксації

Правовою основою для фіксації ходу й результатів обшуку за допомогою технічних засобів є положення абзацу третього ч.2 ст.104, ч.1, ч.6 ст.107, ч.10 ст.236 КПК України. Дані норми встановлюють, що виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов’язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Такий запис є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Таким чином, визначений законодавством процесуальний порядок проведення обшуку передбачає імперативний обов’язок слідчого та прокурора забезпечити фіксування процесу даної слідчої дії за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Тому, перш за все, наполягаємо на фіксуванні всього процесу обшуку саме у такий спосіб. У випадку відмови в цьому вказуємо на незаконність проведення обшуку в такому випадку з посиланнями на вказані прописи процесуального закону. Шляхом ознайомлення зі службовим посвідченням слід пересвідчитись в особі працівника правоохоронного органу, який безпосередньо здійснюватиме відеозйомку, а також зафіксувати дані технічного пристрою і носія інформації, за допомогою яких проводитиметься відеозйомка.

Разом з тим, також рекомендуємо заявити клопотання про фіксацію даної слідчої дії за допомогою власних технічних засобів. Правовою основною для цього є положення абзацу третього ч.1 ст.107 КПК України, згідно яких право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту. Крім того, для адвоката підставою для здійснення аудіо-, відеофіксації процесу обшуку є положення п.8 ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

На практиці у задоволенні даного клопотання слідчий чи прокурор можуть відмовити, мотивуючи таке рішення тим, що сторона захисту на етапі досудового розслідування представлена підозрюваним і його захисником, а не особою, в якої здійснюється обшук (за умови, що остання не отримала статус підозрюваного). Якщо обшук супроводжуватиметься порушеннями, у протоколі по його закінченню слід висловити зауваження про відмову в фіксації процесу слідчої дії власними технічними засобами.

Також під час обшуку працівники правоохоронного органу можуть вдатися до вилучення мобільного телефона, за допомогою якого ви намагатиметесь фіксувати цю слідчу дію, мотивуючи це зазначенням такого роду пристроїв в ухвалі слідчого судді як таких, що підлягають вилученню. Для убезпечення цього рекомендуємо скористатись відеокамерою, щодо якої навряд буде наданий дозвіл на вилучення згідно ухвали.

Ознайомлення з ухвалою слідчого судді та перевірка повноважень осіб, що проводитимуть обшук

Надалі слід зажадати від прибулих осіб пред’явлення ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку та надання її копії, як це передбачено вимогами ч.3 ст.236 КПК України. Як правило, дана вимога закону слідчими та прокурорами виконується, може різнитись лише конкретний час вручення копії ухвали – ще до входження до приміщення та фактичного початку обшуку, або після примусового проникнення та вчинення інших дій силового характеру (блокування входів і виходів, ізолюванню присутніх тощо).

Згідно з ч.2 ст.235 КПК України, ухвала слідчого про дозвіл на обшук повинна містити, зокрема, відомості про:

• строк її дії
• володіння (тобто приміщення) чи його частину, які мають бути піддані обшуку
• особу, якій воно належить
• особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться
• речі й документи, для виявлення яких проводиться обшук.

Виходячи з цього, при ознайомленні з ухвалою слід звернути увагу на такі відомості:

1) Дата і строк дії ухвали.

А саме, слід пересвідчитись, чи не сплив цей строк на день проведення обшуку. Як правило, в ухвалі зазначається про строк її дії протягом одного місяця з часу прийняття, отже, необхідно відрахувати місячний строк з дати ухвали до дня обшуку.

2) Відповідність адреси, зазначеної в ухвалі суду, фактичному місцезнаходженню приміщення, в якому працівники правоохоронних органів мають намір провести обшук.

Розбіжності в даному випадку, як правило, виникають внаслідок технічних помилок, таких як описки в назві вулиці, невірне зазначення номеру будинку, офісу тощо, у тому числі відсутність літерного позначення поряд з порядковим номером будівлі, і т.п. Проте, навіть формальний характер такого роду неточностей унеможливлює можливість законного обшуку у відповідному приміщення, про що слід зазначити при ознайомленні з текстом ухвали.

У зв’язку з широко розповсюдженим протягом останніх років перейменуванням вулиць можуть виникнути ситуації, коли в ухвалі про обшук буде зазначена колишня назва вулиці. У такому випадку є підстави заявити про це слідчому чи прокурору, посилаючись на неможливість проведення обшуку, лише в тому випадку, якщо нове найменування вулиці вказане в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Якщо ж в реєстрі міститься колишня назва, посилання на дану обставину не є повною мірою обґрунтованим, проте, слідуючи наведеному вище принципу, не завадить все-таки звернути на це увагу особи, що проводить обшук.

3) Щодо необхідності зазначення реквізитів земельної ділянки.

Може трапитись, що офіс компанії розташованій у приміщенні, прилегла територія якого у свою чергу перебуває в оренді у певної особи (як правило, власника приміщення) і при цьому обладнана парканом, воротами, шлагбаумом, пропускним пунктом, охороною та іншими подібними засобами, які унеможливлюються вільний прохід не лише безпосередньо до приміщення, а і на прилеглу земельну ділянку.

У такому разі, безумовно, реквізити земельної ділянки (кадастровий номер або, принаймні, формальна вказівка на земельну ділянку за відповідною адресою) повинні бути зазначені в ухвалі слідчого судді як окремий об’єкт, на якому дозволяється проведення обшуку. Адже, для того, щоб проникнути до приміщення, в описаній ситуації необхідно попередньо проникнути на прилеглу земельну ділянку. Практика свідчить, що, як правило, слідчі та прокурори у своїх клопотаннях до слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку упускають даний нюанс, не зазначаючи реквізитів відповідної земельної ділянки, та відповідно, такі не вказуються і в ухвалі слідчого судді. Хоча, у ч.2 ст.233 КПК України, в якості іншого володіння особи прямо названо, зокрема, такий об’єкт, як земельна ділянка.

У такому випадку працівникам правоохоронного органу необхідно пояснити, що приміщення, в якому дозволено обшук, знаходиться на земельній ділянці, належній на праві власності іншому суб’єкту (як правило, таким є відповідна територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування) та забезпеченій засобами охорони і пропускним режимом, а тому ви не зобов’язані дозволяти прохід на територію працівників правоохоронного органу без окремого дозволу на те в ухвалі слідчого судді.

У випадку ж продовження дій щодо проведення обшуку в такому випадку та проникнення на територію примусово слід наголосити на незаконності таких дій та наявності у них ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.162 Кримінального кодексу України, а також зафіксувати факт їх вчинення шляхом повідомлення на лінію «102» Національної поліції.

4) Відповідність реквізитів юридичних чи фізичних осіб, указаних в якості власників і фактичних володільців приміщень, що підлягають обшуку.

Незважаючи на те, що зазначення в ухвалі про обшук таких відомостей – це пряма вимогам кримінально-процесуального закону (п.п.4,5 ч.2 ст.235 КПК), на практиці вона часто ігнорується. А саме, в ухвалі зазначається лише власник приміщення або тільки фактичний його володілець (тобто особа, в якої безпосередньо проводиться обшук).

Тож якщо в ухвалі зазначено лише власника приміщення, але не вказано фактичного його володільця (наприклад, орендаря) або зазначено, що фактично приміщення використовується іншою особою, ніж це є насправді, то слід заявити про це слідчому чи прокурору, наголосивши, що фактично обшуку в даному випадку піддаватиметься не та особа, яка вказана в ухвалі слідчого судді, а відтак, проведення даної слідчої дії за таких обставин є незаконним.

5) Дані осіб, яким ухвалою слідчого судді надано дозвіл на проведення обшуку.

Необхідно запропонувати працівникам правоохоронного органу пред’явити посвідчення, звіривши дані осіб, зазначених в ухвалі суду як таких, яким надано дозвіл на проведення обшуку, з даними посвідчень. Зафіксувати дані прибулих осіб та реквізити їх службових посвідчень.

На практиці трапляються випадки, коли обшук фактично проводиться іншими особами (прокурорами, слідчими), ніж ті, яким надано дозвіл на проведення обшуку згідно ухвали. У такому випадку обшук слід вважати незаконним, адже матиме місце проникнення до приміщення особами, яким відповідного дозволу ухвалою суду не надавалось, а отже – відсутні правові підстави для цього.

Те саме стосується випадків проведення обшуку працівниками оперативних підрозділів замість слідчого або прокурора. З даного приводу висловлена позиція Верховним Судом у постанові від 29.01.2019 по справі №466/896/17 (рішення № 79601140). У даній справі визнано недопустимим доказом протокол обшуку у зв’язку з його проведенням працівниками оперативного підрозділу за дорученням слідчого. Адже згідно ч.1 ст.236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук має виконуватись виключно слідчим або прокурором.

У випадку виявлення розбіжностей в частині строку дії ухвали, адреси обшукуваного приміщення, даних його володільця або відомостей про осіб, яким надано дозвіл на проведення обшуку, ненадання окремого дозволу на обшук земельної ділянки, слід висловити відповідні зауваження та наполягати на незаконності обшуку в таких випадках, а також зазначити про це у протоколі обшуку, якщо останній все ж таки проводитиметься.

Перевірка відомостей про понятих

Наряду з викладеним, слід пересвідчитись у присутності не менше двох понятих та запропонувати останнім пред’явити документи, що посвідчують їх особу, зафіксувавши ці дані, адже вони можуть стати в нагоді в майбутньому.

Згідно з п.25 ч.1 ст.3 КПК України, понятий належить до учасників кримінального провадження, яких відповідно до вимог ч.7 ст.223 КПК України слідчий зобов’язаний залучити до участі в обшуку в кількості не менше двох незаінтересованих осіб. При цьому понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Слідуючи даним приписам, як правило, працівники правоохоронного органу заздалегідь запрошують двох понятих, які прибувають разом з ними до місця обшуку. У принципі, процесуальний закон не забороняє це робити, єдина вимога при цьому – незаінтересованість таких осіб у результатах кримінального провадження, а також їх неповажність певним процесуальним статусом чи службою в правоохоронних органах.

Інді трапляється, що працівники правоохоронних органів намагаються залучити до обшуку в якості понятих курсантів вищих навчальних закладів зі специфічними умовами навчання. Це є незаконним, адже останні згідно з ч.6 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію» є поліцейськими, себто – працівниками правоохоронного органу (ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»).

2.3. Оглядова стадія

Після виконання вступних формальностей розпочинається безпосередній процес обшуку.

На даній стадії основне наше завдання – забезпечити цілісність процесу слідчої дії, дотримання визначеного законодавством і відповідним дозволом обсягу її проведення, повний і безперервний контроль за діями учасників, адекватну і повну фіксацію результатів слідчої дії, запобігти безпідставному або прихованому вилученню майна під час обшуку.

Для цього в процесі обшуку під час пересування його учасників у приміщеннях або по території компанії слід постійно супроводжувати останніх, наполягаючи, щоб поруч з ними одночасно обов’язково перебували як обидва понятих, так і її представник, у разі його присутності – адвокат.

Також слід забезпечити, щоб працівники правоохоронного органу та всі інші учасники обшуку одночасно перебували лише в одному приміщенні та у разі необхідності пересувались виключно у присутності всіх осіб, почергово з одного кабінету до іншого.

Крім того, доцільно запропонувати слідчому, прокурору, оперативним працівникам, спеціалісту, понятим та іншим учасникам слідчої дії обмежитись проведенням обшуку виключно у тих приміщеннях, які належать та/або використовуються безпосередньо юридичною особою, зазначеною в ухвалі суду як така, володіння якої підлягає обшуку, уникаючи входження до приміщень, належних стороннім особам. Це стосується і тих випадків, коли в ухвалі в якості надано дозвіл на проведення обшуку в усіх приміщеннях за певною адресою. Адже, як зазначалось, дозвіл на проведення обшуку надається в сукупності на певне приміщення та у певної особи.

Якщо ж такі дії з боку осіб, що проводять обшук, все-таки допускаються, реагуємо на це у процесуальний спосіб шляхом висловлення відповідних зауважень та їх фіксації у протоколі.

Під час обшуку всім працівникам компанії, крім тих, які безпосередньо супроводжують слідчу дію, доцільно залишатись на своїх робочих місцях. У випадку, якщо працівники правоохоронного органу наполягатимуть на переміщенні всіх або частини працівників підприємства в окремий кабінет, слід роз’яснити, що це завадить роботі і тим самим суперечитиме вимогам ч.2 ст.236 КПК України.

Як правило, на початку обшуку пропонується добровільно видати речі й документи, зазначені в увалі слідчого судді. Як правило, це договори, первинні документи і т.п., зберігання яких відповідно до вимог чинного законодавства повинне забезпечуватись компанією. У такому випадку необхідно роз’яснити особі, що проводить обшук, про необхідність їх підготовки для вилучення, після цього оформити їх оригінали чи копії (залежно від того, як це зазначено в ухвалі суду), по відповідних контрагентах та за відповідний період часу.

При цьому видавати необхідно чітко ті документи, які зазначені в ухвалі суду, та складання яких передбачене вимогами законодавства. Як правило, в ухвалах суду зазначається невичерпний перелік документів з формулюванням «та інші документи по взаємовідносинах з …». В такому випадку можливо видати, крім прямо зазначених в ухвалі суду, лише документи, складання яких передбачене вимогами законодавства та правилами діловодства.

Комп’ютерна техніка підлягає вилученню тільки у випадку, якщо про це прямо зазначено в ухвалі суду. В інших випадках здійснюється копіювання відповідної інформації. В такому разі особі, яка проводить обшук, необхідно пред’явити відповідний носій електронної інформації (комп’ютер) та вказати місце зберігання інформації. Копіювання інформації повинне здійснюватись за обов’язковою участі спеціаліста (зі сторони органу досудового розслідування). Крім того, у даному процесі також повинен приймати участь працівник компанії.

У випадку, якщо в ухвалі зазначено про надання дозволу на вилучення комп’ютерної техніки, також доцільно запропонувати лише скопіювати інформацію, оскільки згідно ч.2 ст.168 КПК України вилучення зазначених об’єктів допускається лише тоді, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту. Мотивувати пропозицію обмежитись лише копіюванням інформації необхідно тим, що відповідні підстави, які мають бути зазначені в ухвалі суду, не відповідають дійсності, оскільки комп’ютерна техніка підприємства фактично не наділена переліченими ознаками, а тому її вилучення буде незаконним. Але вирішення відповідного питання в такому разі залишається на розсуд особи, яка проводить обшук.

Також слід мати на увазі, що вилучення і копіювання електронної інформації повинне здійснюватись відповідно до Національного стандарту ДСТУ ISO/IEC 27037:2017 (ISO/IEC 27037:2012) «Інформаційні технології. Методи захисту Настанови для ідентифікації, збирання, здобуття та збереження цифрових доказів». Положення даного стандарту детально описують порядок фіксації відповідної інформації для забезпечення можливості подальшого її використання в якості доказів. Аналіз даного документа не є темою даної статті, проте звернення до нього може виявитись доцільним на подальших етапах під час оскарження результатів обшуку та вирішення питання про арешт вилученого майна.

При цьому на робочих місцях не слід зберігати будь-яких власних речей, грошових коштів, телефонів, електронних носіїв інформації тощо, тримаючи їх при собі (у сумках, карманах одягу тощо).

Слід мати на увазі, що під час обшуку може бути проведений особистий обшук присутніх осіб, але тільки особою тієї самої статі та в присутності понятих тієї самої статі. За бажанням особи при її особистому обшуку може бути присутній представник або адвокат, але їх неявка протягом трьох годин не перешкоджає проведенню особистого обшуку (ч.5 ст.236 КПК України).

У випадку, якщо працівники правоохоронного органу пропонуватимуть або вимагатимуть пред’явити для огляду та/або вилучення особисті речі працівників, необхідно наполягати на роз’ясненні, які саме є достатні підстави вважати, що працівники переховують при собі предмети або документи з переліку, визначеного ухвалою суду, оскільки саме це є підставою для особистого обшуку особи відповідно до ч.5 ст.236 КПК України.

У власних мобільних телефонах, як правило, міститься особиста переписка, що є частиною приватного спілкування, втручання до якого, у свою чергу, відповідно до вимог чинного законодавства, допускається лише за особливою процедурою, визначеною параграфом 2 глави 21 КПК України.

Тому заявляємо про недоторканність особистої переписки, неможливість її вилучення під час обшуку та перевищення працівниками правоохоронних органів своїх повноважень у разі намагань здійснити її вилучення та огляд безпосередньо під час даної слідчої дії.

Проте, судова практика тут неоднозначна.

Так, Касаційний кримінальний суд Верховного Суду в постанові від 09.04.2020 у справі № 727/6578/17 зазначив, що зняття інформації з електронних інформаційних систем можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Що ж стосується інформації, яка була наявна в мобільному телефоні, то вона була досліджена шляхом включення телефону до електронних інформаційних систем. Тобто орган досудового розслідування провів огляд телефона та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. І Суд не вбачає жодних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження (рішення № 88749345).

Зустрічалась і протилежна практика, але судів нижчих інстанцій. Дивись, наприклад, ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 13.09.2018 по справі № 336/295/18 (рішення № в 76428224).

Якщо працівники правоохоронного органу намагатимуться з’ясувати ту чи іншу службову та/або особисту інформацію, яка прямо не стосується предмету обшуку, слід відмовитись від надання будь-яких пояснень з посиланням на положення статті 63 Конституції України, згідно яких особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Також слід мати на увазі, що розголошення працівником такого роду відомостей без дозволу власника чи керівника компанії може утворювати склад кримінального проступку, передбаченого ст.232 КК України (розголошення комерційної або банківської таємниці). Тому робити цього не слід.

У разі пропозицій чи намагань провести допит того чи іншого працівника компанії в якості свідка радимо запропонувати здійснити його виклик повісткою не пізніше ніж за три дні до дати прибуття, як це передбачено вимогами ч.8 ст.135 КПК України.

2.4. Заключна стадія

По закінченні обшуку особа, яка його проводила, повинна скласти протокол, копію якого вручити представнику компанії. Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися з його текстом.

При ознайомленні з протоколом слід перевірити точне і вичерпне зазначення в ньому обшуканих приміщень і вилученого майна, а також усіх осіб, які приймали у ньому участь, утому числі всіх оперативних працівників. З даного приводу дивись, наприклад, постанову Верховного Суду від 02.09.2020 по справі № 591/4742/16-к (рішення № 91338049).

У протоколі слід зазначити всі зауваження і доповнення щодо процесу обшуку, якщо такі виникли. Пам’ятаємо, що згідно з вимогами ч.8 ст.236 КПК України, особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку). Тому послідовно зазначаємо всі порушення, допущені під час обшуку, згідно описаних ситуацій.

Розділ ІV. Першочергові дії після обшуку

На даному етапі нами вживаються заходи з метою повернення вилучених речей і документів.

Перш за все, зауважимо, що правомірність обшуку, проведеного у межах кримінального провадження, яке не припинено, підлягає перевірці лише в порядку кримінального судочинства. Про це зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 по справі № 802/1335/17 (рішення № 79988780).

З іншого боку, чинне кримінальне процесуальне законодавство не передбачає окремого порядку оскарження безпосередньо такої слідчої дії, як обшук. Питання щодо правомірності його проведення, а також вилучення відповідних речей і документів, оцінюються слідчим суддею при розгляді клопотання про їх арешт. Такий порядок регламентований главою 17 КПК України.

Алгоритм дій тут виглядає наступним чином:

• складаємо перелік вилученого майна;
• очікуємо розгляду клопотання сторони обвинувачення про його арешт, під час якого заявляємо про незаконність вилучення відповідних речей і документів, а також про невідповідність їх ознакам, що дозволяли б наділити їх атрибутами речових доказів;
• якщо в арешті відмовлено або сторона обвинувачення не звернулись з відповідним клопотанням, негайно подаємо заяву про повернення речей і документів;
• оскаржуємо ухвалу слідчого судді про арешт майна в апеляційному порядку.

Трапляється, що сторона обвинувачення може всіляко ухилятись від повернення майна, тому реагуємо всіма доступними способами – скарга прокурору на недодержання розумних строків повернення майна, скарга слідчому судді на бездіяльність слідчого/прокурора, заява про кримінальне правопорушення щодо невиконання ухвали слідчого судді.

Відповідні органи досудового розслідування на практиці можуть відмовити в реєстрації заяви про кримінальне правопорушення, що полягає у невиконанні ухвали слідчого судді про повернення майна. Мотивують це відсутністю ухвал слідчих суддів у переліку, наведеному в диспозиції статті 382 КК України. Тому таку ухвалу слід оскаржити в порядку п.1 ч.1 ст.303 КПК України. Якщо ж в арешті майна відмовляється в апеляційному порядку, відвідне рішення приймається судом у складі колегії суддів, а не слідчим суддею, тому відповідне рішення у повній мірі співвідноситься з ознаками злочину, передбаченого ст.382 КК України.

Також пам’ятаємо, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов’язковим (ч.4 ст.107 КПК України), а докази, отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання, можуть бути визнані недопустими (п.4 ч.3 ст.87 КПК України).

Тож звертаємось до суду, слідчий суддя якого надавав згоду на проведення обшуку, з клопотанням про ознайомлення з технічним записом судового засідання, в якому розглядалось зазначене питання. Якщо такий запис не надається, використовуємо цю обставину для доведення неправомірності проведеного обшуку, безпідставності вилучення майна та його арешту.

На практиці ваша компанія може бути зазначена в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук в числі великої кількості суб’єктів, що займають відповідне приміщення (наприклад, певний офісний центр). Хоча у клопотанні слідчого чи прокурора і в ухвалі слідчого судді не наводиться жодних обставин, які б вказували на зв’язок такої компанії з кримінальним провадженням. Разом з тим, під час слідчої дії мали місце фактичний обшук і вилучення речей та документів компанії. У такому разі можна спробувати звернутись до слідчого судді, яким надано дозвіл на обшук, із заявою про виключення вашої компанії з ухвали в порядку виправлення описки, як це передбачено ст.380 КПК України.

Також можна звернутись зі скаргою до новоствореного Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора, функціонал якого передбачає розгляд таких скарг, витребування і вивчення матеріалів відповідних кримінальних проваджень і реагування на допущені порушення засобами прокурорського нагляду.

Сподіваємось, наведені поради допоможуть вашій компанії пройти обшук з найменшими репутаційними і майновими втратами.