Катерина Петренко Контрольовані іноземні компанії, Юрисдикція та Податки для IT

1210 законопроект, а тепер закон про кік. Наслідки для ІТ компаній

Контрольовані іноземні компанії (КІК) є третім кроком у Плані BEPS та впроваджені вже у багатьох державах світу. Це і не дивно, адже податкові органи не можуть сприймати як належне недонарахування великих сум податків, які вони могли б одержувати від акціонерів іноземних (а тим більше – офшорних) компаній. З початку наступного року поповнення очікується і до українського бюджету, оскільки розпочне діяти закон №1210.

1.Яких компаній «торкнуться» нові правила оподаткування?

Правила КІК стосуються, насамперед, іноземних щодо України компаній, а також їх контролерів-резидентів України. Варто сказати, що згідно BEPS, для отримання статусу КІК формальна ознака реєстрації суб’єкта як юридичної особи не грає вирішальної ролі. Стандартним розуміннями КІК є іноземна корпоративна організація. Однак, багато держав (і Україна у їх числі) при визначенні КІК не обмежуються корпоративною ознакою. Таким чином, КІКами можуть стати також і трасти, партнерства, фонди тощо.

Окрім того, помилково було б вважати, що до КІК будуть віднесені лише офшорні структури. За КІК-законом, контрольованою визнаватиметься будь-яка компанія українського резидента, що перебуває у за межами кордону України, навіть якщо такою юрисдикцією буде Польща або США.

Отож, як ідентифікувати КІК?

Згідно з українським законодавством, КІК є будь-яка юридична особа або іноземне утворення без статусу юридичної особи (в т.ч. партнерства, трасти, фонди, та ін.), зареєстроване за кордоном, яке знаходиться під контролем фізичної особи-резидента України або юридичної особи-резидента України.

2.Хто сплачуватиме податок?

Згідно з правилами КІК, прибуток контрольованої іноземної компанії прирівнюється до особистого прибутку її контролюючої особи (як фізичної, так і юридичної), тому і обов’язок платити буде покладено саме на таку особу.

Контролюючою особою у розумінні нововведень вважатиметься:

Бенефіціарний власник у значенні Закону України «Про запобігання легалізації доходів», а саме – фізична особа:
- яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління, або
- яка має можливість здійснювати вплив шляхом прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов’язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі.
Особа, що володіє часткою більше 50% іноземної компанії.
Особа, що володіє часткою більше 10%, а всього резидентам України належить 50% і більше іноземної компанії.
Особа, яка здійснює фактичний контроль (навіть якщо вона не є юридичним власником) над іноземною компанією.
Засновник трасту (крім безвідкличних дискреційних трастів), власник частки майна фонду, установи, іншого утворення без статусу юридичної особи, до активів якого входить зазначена частка, учасник партнерства.
Особа, яка має право вимагати отримання доходу, отримати майно у разі ліквідації, або ж просто здійснює фактичний контроль над іноземним утворенням без статусу юридичної особи (наприклад, трастом).

Важливим моментом є також те, що правила визначення часток у випадку КІК відрізняються від аналогічних щодо ТЦУ. Наприклад, у випадку визнання вас контролюючою особою однієї КІК, ви вважатиметесь контролюючою особою щодо частки у 100% усіх її дочірніх компаній також.

Контролюючою особою не буде визнана особа, яка

Не вважається кінцевим бенефіціарним власником (контролером) у значенні Закону України «Про запобігання легалізації доходів», а саме яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого права, або
Одночасно не отримує прибуток, не приймає рішення щодо розподілу прибутку, та не має прямого або опосередкованого права на отримання активів. Це стосується і посадових осіб КІК – директора, юрисконсульта, аудитора, бухгалтера тощо.

Зауважимо, КІК звільняється від оподаткування у разі виконання обох умов одночасно:

Є чинна конвенція про уникнення подвійного оподаткування між Україною та країною резидентства КІК, та
КІК фактично сплачує податок на прибуток у країні свого резидентства не менше 13%, або пасивні доходи КІК становлять менше 50% загальної суми доходів.3. Який об’єкт та ставка оподаткування за правилами КІК?

Застосовним податком до КІК буде податок на доходи фізичних осіб (ПДФО за ставкою 18% або пільгові 9%, 5% + для фізичних осіб військовий збір за ставкою 1,5%), що сплачується щорічно.

У випадку, якщо такі доходи не розподілялись (тобто не було виплати дивідендів) на фізичну особу, вони підлягатимуть оподаткуванню ПДФО за ставкою у 5% або 18%. Ставка в розмірі 5% застосовуватиметься лише у тому випадку, коли сума прибутку КІК отримана у вигляді дивідендів від юридичних осіб України. Ставка у розмірі 9% застосовуватиметься у разі отримання контролюючою особою прибутку від КІК на рахунок такої контролюючої особи, відкритий в українському банку.

Об’єктом оподаткування є частина скоригованого прибутку КІК, пропорційна частині, якою володіє або яку контролює особа. Ця частина прибутку КІК включається до загального річного оподатковуваного доходу контролюючої особи (у порядку, визначеному ПКУ).

Скоригованим прибутком КІК вважається прибуток такої компанії до оподаткування за даними її неконсолідованої фінансової звітності.

Прибуток не включається до річного оподатковуваного доходу при наявності хоча б однієї з трьох умов:

Дохід усіх КІК однієї контролюючої особи не перевищує € 2 млн;
КІК є публічною компанією або;
КІК здійснює благодійну діяльність без розподілу прибутку.

4.А що буде за недотримання правил КІК?

Будуть штрафи, і немаленькі. Так, наприклад, закон про КІК передбачає, що неподання звіту про КІК потягне за собою штраф у розмірі 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленого законом на 1 січня звітного (податкового) року, за кожен випадок неподання (станом на 1 січня 2020 року це складатиме більше 210 тис грн). А невідображення у звіті про КІК відомостей стосовно наявних КІК може тягнути за собою накладення штрафу вже до 1000 розмірів прожиткового мінімуму за кожен такий факт (станом на 1 січня 2020 року це вже більше 2,1 млн грн).

5.Що з цим всім робити?

Якщо у вас є закордонна компанія, а ви є резидентом України, вам варто завчасно та ретельно проаналізувати відносини на предмет фактичного контролю над такою компанією. У разі, якщо такий контроль присутній, варто прийняти рішення, що ж робити із ним далі.

По-перше, особа може добровільно визнати себе фактичним контролером КІК. Це допоможе врятувати себе від багатьох неприємних моментів, пов’язаних із ситуацією, коли вас викриє податкова, – фінансових санкцій та донарахувань несплачених податків. Окрім того, фактичним контролером варто визнати себе і у тому випадку, якщо ваша КІК підпадає під категорії, що звільняються від оподаткування.

По-друге, ви можете прийняти рішення про вихід із відносин фактичного контролю. Час офшорних схем минає. Можливо, пора ліквідувати вашу КІК?

Пам’ятаймо, що для нових правил за законом про КІК №1210 будуть встановлені перехідні положення (наприклад, штрафні санкції та пеня під час визначення та обчислення прибутку КІК не застосовуватимуться за результатами 2021-2022 звітних років), однак готуватися до змін потрібно уже зараз.