Соглашение о неконкуренции: чеклист перед заключением договора

Сегодня уже трудно сдержать ироничную улыбку, когда встречаешь соглашение о неконкуренции в своем новом договоре на разработку ПО. Однако, хотя NCA и кажутся пушистыми, при подписании сожно избавиться от предчувствия риска нарваться на какие-то скрытые неприятности.

Как же убедиться, что именно этот договор о неконкуренции не повредит вашим бизнес-планам на ближайшие пять лет?

Как убедиться, что любимый работник или верный бизнес-партнер завтра не превратится в опасного конкурента?

(Не) конкуренция?

Профессионалы уже давно со спокойной душой заключают соглашения с заказчиками, только посмеиваясь с попыток работодателя или контрагента задержать их у себя заоблачными штрафами. С другой стороны, предприниматели постоянно волнуются предоставить своим же работникам слишком много инсайдов и собственными же руками создать влиятельного конкурента. Когда попытки работодателя защитить свой долю рынка побеждает страх работника ограничить свою же свободу, то стороны садятся за стол (для переговоров), чтобы подписать non-compete agreement (или non-competing agreement, NCA), иными словами — соглашение о неконкуренции.

Эта участь не обходит как работников по трудовому договору, так и ФЛП. Кто-то из ваших друзей и коллег точно хотя бы раз подписывал NCA (внешне спокойно, но всегда мысленно скрещивая пальцы — «а что, если») — зрители юридических вебинаров и читатели статей ведь давно убеждены, что в Украине эти соглашения не действуют.

Так ли это?

Украина vs. мир

Как часто стандартный договор на оказание услуг или трудовой договор будет содержать скопированный с американских контрактов one-size-fits-all пункт!

«Работник (или Подрядчик, Исполнитель т.п.) обязуется не заниматься деятельностью, аналогичной деятельности Компании, или участвовать в проектах, аналогичных проектам Компании, самостоятельно или совместно с другими лицами, в течение __ месяцев / лет с момента прекращения (трудового) договора».

Украинские суды подозрительно относятся к non-compete agreements, запрещая работодателям и заказчикам лишать своих визави права на труд, а также права зарабатывать на жизнь своим трудом (которое охраняет Конституция) или ухудшать положение работника (что будет нарушать нормы Кодекса законов о труде). И хотя взыскать неполученные доходы с ФЛП украинский закон позволяет, то возложить ответственность на работника, не являющегося должностным лицом, будет сложно, поскольку этому будет мешать запрет возлагать ответственность за неполученные прибыли на работника, которая закреплена в Кодексе законов о труде Украины.

Украина не одинока в таком подходе. Ряд американских штатов и европейских стран тоже запрещает эту практику. Даже в тех юрисдикциях, где NCA разрешены, они часто едва тлеют под завалами ограничений и дополнительных требований, наложенных законом и судебной практикой.

Работники и подрядчики защищены от произвола заказчиков, но как же свобода договора? Неужели она остается лишь декларацией?

Не везде. Во многих странах свобода заключать любые не запрещенные законом сделки распространена и на non-compete agreements. NCA могут заключаться во многих странах мира, и физическое пребывание вашего офиса (или квартиры, кому как удобно работать) в Украине может не спасти от наступления неприятных последствий — просто потому, что (среди прочих факторов) подчинение вашего контракта с заказчиком иностранному праву (которое признает такие сделки), скорее всего, сделает такое соглашение о неконкуренции реальным и действительным.

Но будет ли действительным пункт, который мы предложили в начале подраздела?

Под капотом: что писать в NCA

Даже если какая-то страна и не запрещает заключать соглашения о неконкуренции, то она почти всегда дает как бонус другие ограничения, которые не позволяют лишить работника или контрагента возможности зарабатывать себе на достойную жизнь и заниматься бизнесом. Эти требования отличаются от страны к стране, и поэтому юристы обязаны обращать внимание на право, которому подчиняется NCA. Сделка может подлежать как отдельным, так и комбинациям ограничений, поэтому важно учитывать все факторы, которые даже теоретически могут иметь к ней отношение.

Какие же ограничения могут быть?

Сферы деятельности

«Исполнитель обязуется не заниматься деятельностью в сфере дизайна аркадных мобильных игр, в частности, воздерживаться от участия в проектах разработки и внедрения дизайна аркадных мобильных игр или отдельных элементов, предоставлять консультации по дизайну и модифицировать дизайн аркадных мобильных игр»

Ряд юрисдикций требует указывать, от каких видов профессиональной или предпринимательской деятельности необходимо воздерживаться — и при этом максимально четко. Это может быть обусловлено многими причинами, однако основной из них всегда остается защита законных интересов предпринимателя / работодателя или его особых прав — конфиденциальной информации, коммерческой тайны, гудвилла и деловой репутации, объектов интеллектуальной собственности вроде списков партнеров, постоянных пациентов или баз данных с контактами покупателей. Иногда работодатели вынуждены указать только индустрию, профессиональную отрасль, аналогичную должность или конкретных конкурентов, к которым работнику запрещено переходить. Однако важно, чтобы договор о неконкуренции не накладывал непомерный груз на его исполнителя и не лишал его возможности заработать на жизнь (что включает в себя часто направленность на сокращение или даже полное лишение полезных навыков, которыми обладает потенциальный конкурент). Слишком широкие соглашения суд, скорее всего, либо будет ограничивать, либо же признает недействительными — и это включает в себя также требование не заключать соглашения касаемо тех видов деятельности, в которых сам заказчик или работодатель не заняты.

Особенно важно, чтобы NCA не нарушал публичный порядок: если в результате действия договора о неконкуренции будет создаваться монопольное положение на рынке, то вряд ли есть возможность спастись от недействительности такого договора.

Продолжительность ограничения

«Настоящее Соглашение о неконкуренции действует с момента заключения и продолжается в течение 10 лет после расторжения Основного договора»

Распространенная ошибка при составлении non-compete agreements — выбирать красивые (и страшные) числа. Важно, чтобы этот срок был умным и был обоснован необходимостью эффективно защитить интересы работодателя: многие страны ограничивают максимальную продолжительность неконкуренции — от нескольких месяцев до 2-3 лет в исключительных случаях, поскольку рыночные условия, уровень развития технологий и клиентура бывшего работодателя меняются, и достаточно быстро. Часто продолжительность зависит и от других факторов — например, должности или профессии работника или времени трудоустройства и даже его поведения (если работник близок к злоупотреблению своей должностью, суд или закон может сократить требуемую продолжительность постоянного трудоустройства, запускающий действие NCA).

Иногда возникают требования и ко времени, когда договор о неконкуренции начинает действовать. Вот примеры из нескольких юрисдикций:

• договор начинает действовать с момента прекращения трудового договора;
  
• договор начинает действовать с момента прекращения трудового договора, с заблаговременным предупреждением или без такового;
  
• договор начинает действовать, если работник был уволен по уважительным причинам после испытательного срока и тому подобное.

Территория

«Работник обязуется воздерживаться от конкурирования с Работодателем на территории всего мира, включая международные или иностранные космические станции, Мировой океан, открытый космос, а также при трудоустройстве в штате межпланетных миссий и посольств»

Государства склонны ограничивать территорию, в пределах которой запрещается конкурировать: пока одни признают территорию всего государства, то другие неохотно признают разрешенным радиус в несколько миль от штаб-квартиры бывшего работодателя. Бывает, что стороны обязаны оговорить список из городов или регионов (районов, графств, земель и т.п.), на которые будет распространяться NCA. Более того, суд может объявить, что договор о неконкуренции будет действовать в тех регионах, где новый работодатель работника будет считаться конкурентом предыдущему работодателю — и это не полный перечень вариантов.

Переуступка NCA

«В случае реорганизации Работодателя права по настоящему Соглашению переходят к правопреемнику или правопреемникам Работодателя без предупреждения и без согласия Работника»

Кажется, все в порядке? А нет! В некоторых юрисдикциях продавцу компании запрещается переуступать права по договору о неконкуренции покупателю, если работник не предоставляет отдельное согласие на такую переуступку.

Положения о праве, регулирующего соглашение, и место заключения

«Договор о неконкуренции заключен в г. Брюссель (Бельгия) между гражданином Украины и American Company Ltd. и подчиняется материальному праву штата Монтана, США »

Государство, чье право используется, может вообще запрещать любые ограничения, которые негативно влияют на торговлю (а договор о неконкуренции является как раз ограничением торговли, как ни крути). Или же судебная практика может не признавать эти соглашения в силе. Или же наоборот: именно благодаря тому, что контракт подчиняется праву другого государства, NCA и признается действительной в государстве, где такие соглашения запрещены. Может быть, что только соглашения, заключенные внутри страны, будут признаваться заключенным и сохранять силу. Ой!

Обмен ценностями (или сonsideration)

«За время действия настоящего Соглашения Компания обязуется выплачивать Исполнителю фиксированную сумму в размере __ долларов США ежемесячно»

Иногда без обеспечения взаимного обмена ценностями нет и сделки! Поэтому важно, чтобы исполнитель договора о неконкуренции получал вознаграждение за свое воздержание от занятия своей профессиональной деятельностью. Это может быть единый платеж после прекращения сотрудничества, бонусы к платежам по основному договору, новая должность с платой за дополнительную ответственность, повышение заработной платы и тому подобное. В некоторых странах размер такого вознаграждения остается на усмотрение сторон, но другие юрисдикции могут обязательным условием действительности сделки ставить не только существование, но и адекватность и разумность размера вознаграждения; иногда закон может предоставлять право предусматривать размер вознаграждения в коллективных соглашениях. Изменение статуса или должности может иметь значение — если новая NCA в совокупности с предыдущей будет слишком усложнять жизнь контрагенту или работнику, то суд может изменить или отменить такое обязательство.

Право расторгнуть соглашение о неконкуренции

«Стороны имеют право расторгнуть Соглашение о неконкуренции в одностороннем порядке не ранее чем через 30 дней после предупреждения о намерении расторгнуть Соглашение»

Только от права государства зависит, имеют ли стороны возможность прекратить NCA или нет. Иногда такое право предоставляется только одной из сторон в форме опциона (обычно это работодатель или заказчик). А иногда закон позволяет расторгать договор только по взаимному согласию, в течение конкретного срока или только до определенного события.

Ответственность за нарушение соглашения

«Работник в случае нарушения соглашения о неконкуренции обязуется выплатить штраф в размере __ долларов США и возместить все убытки и неполученную прибыль Работодателя»

Государство по своему усмотрению устанавливает, будет ли работник / контрагент выплачивать только компенсацию, или вынужден будет компенсировать исключительно причиненный ущерб (или же все вместе). Отдельно необходимо будет выяснить, будет ли Работник уволен от воздержания и в дальнейшем от конкуренции — может случиться, что, несмотря на уплату всех денежных санкций, Сотрудник вынужден и в дальнейшем воздерживаться от неконкуренции в течении срока действия NCA (как еще один вид ответственности).

Особым случаем является привлечение к ответственности и нового работодателя: либо отдельно, либо солидарно с работником. Закон может придавать значения тому, знал новый работодатель о NCA работника, и когда именно — до момента принятия на работу, во время или уже после трудоустройства.

Выход из тупика

Работники компаний в сфере услуг часто имеют близкие отношения с клиентами и другими потенциальными работниками или бизнес-партнерами компании (особенно если эти работники работают в отделе продаж или управления персоналом). Поэтому вряд ли редким будет случай, когда клиент привыкает к «своему» менеджеру (часто имеющему доступ к чувствительной информации о таком клиенте) и в дальнейшем больше ориентируется на собственную экспертизу своего менеджера, а не его работодателя.

Если потеря клиентов с увольнением работника неизбежна, компания может одновременно подстраховать себя и не пытаться запретить своему бывшему подчиненному продолжать развивать свою карьеру — в частности, путем выкупа (или buyout) права и дальше продолжать сотрудничать с клиентами (или использовать знания и навыки, которые работник получил благодаря доступу к конфиденциальной информации бывшего работодателя).

Компания может выбрать любую форму, которая была бы удобна:

• бывший работодатель привязывает сумму выкупа до количества или стоимости проектов, работник реализует на новой работе,
  
• фиксированные выплаты в течение определенного времени, без ограничений по виду или стоимости проектов и услуг, которые будут предоставлять бывший работник,
  
• предложить выкуп бывшему работнику, если последний нарушил соглашение о неконкуренции — компромисс вместо затяжных судебных процессов и разрушения профессиональных отношений.

Соглашения buyout можно укладывать также и с новым работодателем работника. Более того, в некоторых странах существует практика обращения бывшего работодателя к новому, если работник нарушил NCA положению о buyout. В таком случае, закон и судебная практика могут предложить сторонам, например, три пути:

• выплата штрафа, предусмотренного в соглашении о неконкуренции — или новым работодателем, или работником с последующей разовой компенсацией от нового работодателя;
  
• солидарная ответственность нового работодателя и работника при выплате штрафа и возмещении убытков и неполученной прибыли;
  
• выплата штрафа работником, но при условии, что новый работодатель повышает ему зарплату и постепенно компенсирует его затраты.

Но во многих случаях работник вынужден самостоятельно оплатить штраф — и безо всякой компенсации со стороны нового работодателя.

Положение о buyout также могут быть в форме опциона работника: в случае обращения с такой просьбой бывший работодатель не может отказаться принять оплату и настаивать на выполнении соглашения.

Готовность к заключению сделки: десять, девять …

Договор о неконкуренции обычно становится полезным, когда:

• заключаются трудовые договора;
  
• покупается или продается компания;
  
• заключаются хозяйственные договора с поставщиками, бизнес-партнерами и независимыми подрядчиками.

Бывший работник или подрядчик может воспользоваться информацией, к которой они имели доступ во время сотрудничества с компанией, чтобы впоследствии конкурировать с (бывшим) работодателем или партнером. Вряд ли об этом мечтает каждый работодатель, поэтому в жизни каждой компании рано или поздно возникает мысль: «А что будет, если мы добавим в наши стандартные договора еще и пункт о неконкуренции?»

Однако прежде чем звонить всем контрагентам с предложением заключить еще одно крохотное соглашение, ваш юрист прежде всего предложит сделать десять связанных с этим шагов. Именно об этих приготовлениях к заключению идеальной non-compete agreement мы и подумаем.

1. Выделить должности и партнеров, требующих индивидуального подхода

Единый шаблон соглашения о неконкуренции на всю компанию не удержит ни одного работника или контрагента — кроме первого (под которого это соглашение и было когда-то составлено). Должность, обязанности, уровень доходов, отношения с клиентами компании, даже количество направлений деятельности внутри компании могут повлиять на содержание и форму сделки. Следует также время от времени их пересматривать — законодательство за несколько месяцев может изменять подход к инструментам ограничения торговли, и устаревшее соглашение о неконкуренции может создать исключительно проблемы. Если же соглашение о неконкуренции предусмотрео коллективным договором, то закон может требовать доказательство того, что работник знал о таком обязательстве (что фактически является отдельным согласием работника).

2. Подписывать NCA с талантливыми работниками

Часто талантливые специалисты и младшие партнеры увольняются с должности или выходят из компании для создания собственного дела. И если ваши бывшие работники имели доступ к клиентам или коммерческой тайне на последнем месте работы — появление угрожающего конкурента в офисе через дорогу вовсе не облегчит ведение бизнеса.

3. Использовать дополнительные инструменты для защиты своей доли рынка

NCA не ходит одна: стоит задуматься, достаточно лишь ограничения (потенциальной) конкуренции, чтобы предотвратить раскрытие конфиденциальной информации и потерю постоянных клиентов и ключевых сотрудников? Эти риски соединяются, так и инструменты должны быть взаимодополняемыми. Лучше, если договор о неконкуренции будет подстрахован внутренними актами компании, договоры о неразглашении и контракты с контрагентами, и не останется единственным оружием в критический момент.

4. Подписывать договор о неконкуренции отдельно от основного договора…

…и часто еще и в письменной форме. Это может быть обусловлено как законами, так и судебной практикой. Иногда они хранятся отдельно, чтобы обеспечить их конфиденциальность (как от других работников компании, так и третьих лиц). Другим требованием к заключению соглашения является юридическая сила и действительность основного контракта, к которому оно привязывается — и это тоже нужно учитывать при, например, увольнении работника.

5. Не включать неконкуренцию во все стандартные трудовые договора

Это может быть оправдано как попыткой сохранить репутацию заботливого работодателя, так и соблюдением закона — в выбранной юрисдикции может существовать нижняя граница заработка работника, до достижения которой заключать такие договора запрещено. В других государствах за точку отсчета может служить не доход, а должность или объем обязанностей.

6. Убедиться, что работник может заключать соглашения о неконкуренции

Может случиться так, что законодательство или запрещает вообще ограничивать профессиональную свободу в определенной области, или существенно ослабляет влияние заключенных NCA — в продолжительности контракта или в возможности его разорвать. А бывает и наоборот — только ИТ-специалисты могут заключать такие договора и продолжать их действие на несколько лет, а не на несколько месяцев. Кроме того, остаются и более традиционные рамки — например, возраст работника (обычно 16-18 лет, хотя во многих странах подростки могут начинать официально работать и раньше).

7. Ознакомиться с судебной практикой

Обычно стороны просят суд убедиться, что соглашение о неконкуренции действительно их обязывает. Судьи при принятии решений руководствуются не только законом, а и своими специфическими правами и ограничениями: например, в определенных юрисдикциях правила судебного процесса позволяют судье вместе со сторонами менять (своеобразно «редактировать») договор, выбрасывая или изменяя отдельные положения и оставляя остальные действительными (этот подход известен в англоязычных странах как доктрина синего карандаша, или «bluepenciling»), в то время как другие суды вынуждены признавать сделку недействительной часто даже при наличии технических ошибок, не касающихся сути положений.

8. Оставить работнику возможность выйти из соглашения

Если потеря конфиденциальной информации или клиентов будет лишь вопросом времени после увольнения работника, то почему бы не смягчить удар? Бывший работник может быть совсем не против сократить срок контракта и выкупить у бывшего работника часть клиентов (которые в противном случае могли бы и так покинуть компанию, когда у работника завершился бы срок неконкуренции) или право использовать навыки или знания, полученные благодаря доступу к конфиденциальной информации бывшего работодателя. Более того — в некоторых юрисдикциях такое положение должно присутствовать в договоре о неконкуренции обязательно, и это закреплено законом или судебной практикой.

9. Взвесить, можно ли защитить себя менее обременительным контрактом

Иногда договор о неразглашении (non-disclosure agreement, NDA) или соглашение о запрете переманивания (или non-solicitation agreement) в других странах может рассматриваться как более гибкий подход к охране бизнес-активов (например, базы клиентов): известно, что суды некоторых штатов США и суды Канады часто интересуются, возможно ли было заключить менее обременительный договор, имеющий аналогичный результат, и если ответ положительный — признают NCA недействительной.

10. Не забывать об ответственности по закону

Даже если вы не можете выбрать право, которое бы узаконило соглашение о неконкуренции, вы все еще можете себя защитить. Закон обычно оставляет за вами право подавать иски о нарушении конфиденциальности и прав интеллектуальной собственности, чтобы компания могла возместить, по крайней мере, причиненные ей убытки. В зависимости от юрисдикции, суд также отдельно может привлекать другую сторону к ответственности за нарушение правил конкуренции. Но даже в таком случае компании все же склонны перестраховывать свои риски, и их не устраивает тот уровень защиты, который предоставляет только закон.

Вместо выводов

В любом соглашении о неконкуренции важнейшей всегда остается цель его заключения. Если целью является удержание работника — то он будет возвращаться к мыслям о страхе потери квалификации и приятного бонуса к заработной плате каждый раз, когда задумается об увольнении. Если же целью является защита своих бизнес-активов — то адаптированный под конкретное лицо NCA вместе с умеренной и расчетливой политикой доступа к коммерческой тайне только еще раз подтвердят серьезность намерений компании действовать решительно, когда возникнет необходимость.

Соглашение о неконкуренции всегда базируется на взаимном уважении сторон и их желании выполнять свои обещания. Именно поэтому правильно составленное соглашение позволит не только защитить себя, но и сохранить лояльность бывшего работника или контрагента в том маловероятном случае, когда именно его знания или таланты будут жизненно необходимы для дальнейшего развития бизнеса. Ответственное планирование и подготовка к такому соглашению заверит обе стороны во взаимном уважении и может существенно укрепить профессиональные отношения.