ОБЫСК В IT-КОМПАНИИ – 2020 ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ЛАЙФХАКИ

Не секрет, что сфера ІТ, к сожалению, достаточно часто стает объектом повышенного внимания со стороны правоохранительных органом. Это может проявляться, в частности, в безосновательной регистрации уголовных производств, в фабулу которых искусственно включается та или иная компания. Происходит это, как правило, с единственной целью – получения возможности проводить в отношении такой компании и ее сотрудников определенные процессуальные действия (выемки, обыска, допросы и пр.), осуществляя таким образом давление на бизнес. Поэтому, чем успешнее компания – тем более велик для нее риск очутиться в поле зрения правоохранителей. Как бы странно это не звучало, но в современных условиях уголовное преследование может рассматриваться как мерило успеха.

Раздел І. Общие положения об обыске

Раздел ІІ. Этап подготовки

Раздел ІІІ. Этап проведения обыска

1. Общие рекомендации
2. Вступительная (ознакомительная) стадия
3. Обзорная (активная) стадия обыска
4. Заключительная стадия

Раздел ІV. Первоочередные действия после обыска

Именно поэтому ІТ-сфера рискует все чаще ставать объектом внимания правоохранительных органов, причем независимо от их подведомственности, подследственности, функций, направлений деятельности либо иерархического уровня в правоохранительной системе государства.

Исходя из этого, среди органов, с которыми с высокой вероятностью доведется получить опыт общения представителям ІТ-сферы – не только следователи соответствующих органов, а и оперативные блоки, действующие в их составе. К последним относятся уполномоченные подразделения Национальной полиции (киберполиции, противодействия торговле людьми, специальных расследований, борьбы с незаконным оборотом наркотиков и пр.), Службы безопасности (противодействия терроризму, защиты национальной государственности, контрразведывательного обеспечения экономики, информационной безопасности), налоговой милиции, Национального антикоррупционного бюро, Государственного бюро расследований. То есть весьма внушительный список.

Перечень соответствующих уголовных правонарушений также довольно обширен.

Прежде всего, к таковым относятся типовые преступления экономической направленности, предусмотренные следующими статьями Уголовного кодекса:

• 190 (мошенничество)
• 191 (завладение чужим имуществом путем злоупотребления служебным положением)
• 209 (легализация преступных доходов)
• 212 (уклонение от уплаты налогов)
• 358 (подделка документов)
• 364-1 (злоупотребление полномочиями)
• 366 (служебный подлог)

Кроме того, к специфическим именно для сферы ІТ можно отнести следующие деяния:

• 176 (нарушение авторского права)
• 200 (неправомерные действия с электронными деньгами и прочими элементами платежных систем)
• 203-2 (незаконное проведение азартных игр и лотерей)
• 359 (незаконные действия со специальными средствами получения информации)
• 182 (нарушение неприкосновенности частной жизни)
• Преступления в сфере электронно-вычислительных машин и компьютерных сетей, предусмотренные разделом XVI УК Украины.

Наряду с этим, широкое распространение для бизнеса, не исключая и сферу ІТ, в последние годы получили уголовные производства по признакам финансирования терроризма (статья 358-3 УК Украины).

Встречаются в практике правоохранительных органов, связанной с ІТ-сферой, также уголовные производства по таким экзотическим статьям, как 172 (грубое нарушение законодательства о труде, связанное будто бы с и использованием наземного труда без надлежащего оформления трудовых отношений) и даже 188-1 (самовольное использование электрической энергии, как правило, в процессе «майнинга» криптовалют) и некоторые другие.

Результатом такой изобретательности со стороны правоохранителей стает ежегодные рост количества досудебных расследований и следственных действий, участниками которых вынуждены становиться ІТ-компании, их собственники, руководители и рядовые сотрудники.

Безусловно, одним из наиболее конфликтных и репутационно уязвимых для самой компании, а также эмоционально затратных для ее сотрудников следственных действий является обыск, проведение которого всегда связано с повышенной морально-психологической нагрузкой на его участников. Это объясняется тем, что предусмотренный законом процессуальный порядок проведения обыска не предполагает предварительного уведомления владельца соответствующего помещения о его планируемом проведении, а также согласование с ним конкретного времени начала данного следственного действия. Поэтому такого рода процессуальные мероприятия всегда имеют внезапный характер. Кроме того, это одно из тех следственных действий, которые проводятся органами досудебного расследования принудительно, без необходимости получения согласия на его проведение со стороны субъектов, которым довелось выступить его невольными участниками. Для полноты картины следует добавить, что нередко обыск сопровождается принудительным открыванием помещений, хранилищ, транспортных средств, ограничением свободы передвижения его участников, привлечением силовой поддержки со стороны специальных подразделений и другими подобного рода действиями.

Учитывая это, рассмотрим общие положения касательно обыска, проанализируем основные его стадии и опишем соответствующий им алгоритм действий представителей компании и адвокатов при обыске.

Раздел І
Общие положения об обыске

В соответствии с положениями действующего уголовно-процессуального законодательства (ст.24 Уголовного процессуального кодекса Украины – далее УПК), обыск проводится с целью выявления и фиксации сведений об обстоятельствах совершения уголовного правонарушения, отыскания орудий уголовного правонарушения либо имущества, добытого в результате его совершения, а также установления местонахождения разыскиваемых лиц (последнее к нашей теме не применимо). Обыск проводится на основании определения следственного судьи, принятого по ходатайству стороны обвинения (следователя либо прокурора), которое рассматривается при участии только указанных лиц.

Из этого следует, что предусмотреть возможность обыска в конкретном помещении мы способны лишь гипотетически. Получение разрешения на обыск осуществляется сугубо по инициативе стороны обвинения в уголовном производстве. С другой стороны, процессуальным законодательством не предусмотрена возможность оспаривать такое ходатайство со стороны собственника и владельца помещения, в котором планируется обыск. При этом само рассмотрение соответствующего ходатайства проводится в отсутствие собственника либо владельца помещения.

Однако, это не исключает, а скорее наоборот – обуславливает необходимость тщательной подготовки к будущему обыску и планирование действий персонала компании на случай неожиданного прибытия сотрудников правоохранительных органов для его проведения. Ведь невозможность предотвратить обыск – не означает отсутствия механизмов минимизации негативных для компании его последствий.

Конечно, уголовное процессуальное законодательство не определяет особого порядка проведения обыска именно в офисных помещениях ІТ-компаний. Вместе с тем, специфика данного следственного действия в таких случаях обусловлена характером уголовных правонарушений, выступающих предметом расследования по такого рода производствам, которые в свою очередь обуславливают типичный перечень предметов и документов, относящихся к объектам обыска в таких случаях.

Обыск представляет собой разновидность следственных действий, направленных в соответствии с нормами уголовного законодательства (части 1,2 ст.223 УПК) на получение (собирание) новых, а равно проверку ранее полученных доказательств в конкретном уголовном производстве, а основанием для его проведения является наличие достаточных сведений, указывающих на возможность достижения данной цели.

Таким образом, задекларированная законодателем цель обыска – возможность выявления и изъятия вещей и документов, имеющих доказательственное значение в уголовном производстве. Соответственно, проведение обыска допустимо при наличии достоверных данных, свидетельствующих о нахождении такого рода предметов и документов в том или ином помещении.

В связи с этим, определенный законодательством процессуальный порядок получения разрешения на обыск (части 3,5 ст.234 УПК) возлагает на следователя и прокурора обязанность убедить следственного судью, что отыскиваемые вещи и документы: имеют значение для досудебного расследования и могут являться доказательствами в ходе судебного рассмотрения; находятся в указанном в ходатайстве владении лица; определить индивидуальный либо родовые признаки данных предметов, документов, иного имущества, а равно их связь с совершенным уголовным правонарушением; обосновать, что при установленных обстоятельствах обыск является наиболее целесообразным и эффективным способом их отыскания и изъятия, пропорциональным вмешательству в личную жизнь лица.

Вместе с тем, практика свидетельствует, что как в ходатайствах следователей и прокуроров, так и в определениях следственных судей о предоставлении разрешения на обыск, как правило, приводится лишь обобщенный перечень вещей и документов, без надлежащей конкретизации их признаков и при отсутствии необходимого обоснования возможности достижения определённой законодательством цели следственного действия.

Это и не удивительно, ведь, как указывалось выше, весьма часто обыск выступает не как средство реализации задач уголовного производства, а как инструмент давления, связанный с нарушением повседневной деятельности компании, как и способом противоправного изъятия имущества последней.

Как свидетельствует практика, определения следственных судей о предоставлении разрешений на обыск в подавляющем большинстве содержат следующий обобщенный перечень вещей и документов:

• разного рода хозяйственная и бухгалтерская документация (договоры, накладные, акты и пр.);
• документация касательство приобретения и использования программных продуктов;
• электронные устройства и средства хранения информации (компьютеры, ноутбуки, мобильные телефоны, накопители разных типов и т.п.);
• наличные средства.

Степень конкретизации в описании перечисленных объектов в определениях, выносимых следственными судьями, может отличаться от случая к случаю, однако приблизительный их перечень, как правило, является стандартным. В определениях практически никогда не приводятся конкретные идентифицирующие признаки электронных устройств, такие как марки, модели, а тем боле МАС-, ІР-адреса, ІМЕІ, серийные номера и пр. Потому изъятию могут быть подвержены все такого рода предметы, при условии их физического нахождения на момент обыска в соответствующем помещении либо даже у отдельных лиц (детальнее об этом в дальнейших разделах).

Поэтому рассмотрим приблизительный алгоритм подготовки к возможному обыску, а также тактику и методику действий руководства и персонала ІТ-компаний на тот неприятный случай, когда однажды утром (или вечером) к Вам в офис пожаловали правоохранители с целью «отыскания вещей и документов, имеющих значение для уголовного производства…»

Раздел ІІ

Этап подготовки

На данном этапе мы предпринимаем меры, направленные как на снижение самой вероятности потенциального обыска, так и на минимизацию негативных последствий на случай его проведения.

Набор рекомендаций тут выглядит следующим образом.

1. Тщательная проверка контрагентов перед заключением договоров. Надлежит воздержаться от контактов с предприятиями, имеющими признаки фиктивности, зарегистрированными на неподконтрольных территориях, за которыми числится налоговый долг, а также фигурирующими в фабулах уголовных производств.

Такую проверку следует осуществлять по данным открытых государственных реестров (юридических лиц, судебных решений, исполнительных производств, специализированных сервисов государственной налоговой службы), а также с использованием специальных чат-ботов, платных сервисов и т.п. Более детальный алгоритм мониторинга контрагентов требует отдельного изложения и не является темой данной статьи. Помним, что хозяйственные отношения с рисковыми субъектами значительно повышают вероятность оказаться в резолютивной части определения следственного судьи о разрешении на проведение обыска.

2. Предпринимаем меры к использованию только лицензионного программного обеспечения, относительно которого имеются документы, подтверждающие его официальное приобретение в фактически используемом количестве единиц (учетных записей, рабочих мест и т.п.). В противном случае это может создать условия для регистрации уголовного производства по факту нарушения авторского права, в ходе которого сторона обвинения получит разрешение на обыск в вашем помещении с целью их изъятия. Кроме того, факт использования экземпляров компьютерных программ сомнительного происхождения может быть использован сотрудниками правоохранительных органов в качестве основания для изъятия соответствующих единиц компьютерной техники в ходе обыска, даже если таковой будет проводиться в рамках производства по другому факту.
3. Также разборчиво следует подходить к использованию программных продуктов, функционал которых предполагает скрытое получение и обработку персональных данных либо отслеживание действий третьих лиц без их явно выраженного согласия. К таковым можно отнести разного рода программы по контролю за деятельностью персонала, базы личных данных работников и тому подобного назначения. Вспомним об уголовной ответственности за незаконное обращение со специальными техническими средствами негласного получения информации, вопрос о принадлежности к которым находится в исключительной компетенции специализированных экспертных учреждений Службы безопасности Украины, к ведению которой и относится расследование соответствующих уголовных производств.
4. Важную для компании документацию рекомендуем хранить в электронной форме с использованием облачных сервисов, сервера которых расположены вне помещений основного рабочего офиса компании. Это воспрепятствует их изъятие в бумажных оригиналах, а также исключит основания для демонтажа органом досудебного расследования серверного оборудования, находящегося в помещении (в связи с фактическим отсутствием на нем хозяйственной и бухгалтерской документации, как правило указанной в определении следственного судьи).
5. Предпочтительно воздержаться от хранения в офисе крупных сумм наличных средств, дабы не побудить добросовестных сотрудников правоохранительных органов к излишне скрупулезному исполнению определения следственного судьи об обыске (в котором обычно содержится разрешение на изъятие наличных средств), а их недобропорядочных коллег – к завладению оставленными в офисе денежными средствами под видом обыска.
6. Личные вещи надлежит хранить на рабочих местах только в необходимых случаях и в ограниченном количестве. С этим все ясно – чтобы не создавать себе дополнительных хлопоты по возвращению изъятых в ходе обыска смартфонов, планшетов, ноутбуков, лэптопов, флеш-накопителей, карт памяти и других личных гаджетов, к тому же не имеющих никакого отношения ни к деятельности компании, ни к вашим трудовым обязанностям в ней.
7. Регулярный мониторинг реестра судебных решений на предмет наличия в публикуемых определениях следственных судей наименований и/или кода не только контрагентов, но и самой вашей компании. Появление в фабуле уголовных производств ее реквизитов должно послужить сигналом к приведению компании в полную готовность для встречи гостей с разрешением на обыск. Это не значит, что он обязательно состоится, но вероятность обыска в таких случаях следует рассматривать как высокую.

Естественно, сами определения об обыске в реестре не обнародуются (ч.4 ст.4 Закона Украины «О доступе к судебным решениям»), речь в данном случае о других категориях решений (как правило, к таковым относятся определения о предоставлении временного доступа к документам – соответствующее решение может касаться и не вашей компании, вместе с тем, с указанием ее реквизитов в приведенном в определении описании обстоятельств уголовного производства).

8. Осуществляя подготовку к обыску, не следует руководствоваться правилом: «Надежно спрятан – значит защищен». Ведь во время обыска следователь и прокурор имеют право принудительно открывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается это сделать. Следовательно, если значимая для компании документация и оборудование хранятся в запертом помещении, оснащенном сигнализацией, электронным запорным устройством или иными охранными приспособлениями, это не предотвратит ее изъятие в ходе обыска, при наличии к тому намерений у сотрудников правоохранительного органа (подробнее об этом ниже).
9. То же касается систем не только физической, но и логической защиты информации. Имеется в виду, что использование паролей, алгоритмов аутентификации и иных подобных мер само по себе не воспрепятствует изъятию защищенных таким образом электронных устройств, а скорее создаст дополнительные основания для этого. Ведь ограничение доступа к электронным информационным системам либо их элементам и мобильным терминалам систем связи со стороны владельца путем использования систем логической защиты в соответствии с абзацем третьим части второй ст.168 УПК является основанием для изъятия соответствующего оборудования. Таким образом, иногда приемлемей добровольно предоставить доступ к интересующей следствие информации непосредственно в ходе обыска, настаивая на ее осмотре и копировании без принудительного изъятия средств ее хранения (более детально об этом в следующих разделах статьи). Речь не о том, что не нужно защищать информацию в принципе – а о том, что сам по себе это не лучший способ избежать изъятия соответствующих предметов в процессе обыска.
10. Одним из способом предупредить (а точнее – отсрочить) изъятие документации компании правоохранительными органами является ее передача на хранение адвокату на основании договора о предоставлении правовой помощи. По договоренности с адвокатом, его рабочее место может быть оснащено в обособленном помещении даже в офисе компании.

Как известно, переданные адвокату клиентом в связи с предоставлением правовой помощи документы и сведения представляют собой адвокатскую тайну, подлежащую усиленной защите на законодательном уровне и может быть изъята лишь на основании отдельного судебного разрешения, выданному по ходатайству прокурора уровнем не ниже Генерального прокурора, его заместителя либо руководителя областной прокуратуры (ст.23 Закона Украины об «Адвокатуре и адвокатской деятельности»).

Как правило, стороне обвинения заведомо не известно о том, что в офисе адвокатом арендуется отдельное помещение, в котором хранится та или иная документация касательно деятельности компании, а потому на момент прибытия для обыска следователь или прокурор не будут иметь при себе отдельного разрешения на обыск в таком помещении. При этом, дальнейшее его получение потребует от стороны обвинения дополнительных усилий и времени. Проще говоря, непосредственно в этот день обыск в помещении адвоката не состоится, даже если последний примет участие в обыске других офисных помещений, принадлежащих компании, поскольку адвокат не вправе самостоятельно предоставлять доступ к такого рода документам баз вашего согласия, а даже при его наличии не обязан к этому (ст.10 Правил адвокатской этики, утвержденных 09.06.2017 отчетно-выборным съездом адвокатов Украины).

Конечно, для использования такой опции необходимо иметь при себе на момент обыска и предоставить следователю либо прокурору для ознакомления договор о предоставлении правовой помощи и договор аренды помещения, заключенные с адвокатом, а также желательно – акт передачи ему соответствующих документов.

11. Также (при наличии соответствующих технических и организационных условий) следует рассмотреть возможность оснащения средствами охраны и обеспечения пропускным режимом земельного участка, на котором расположено офисное помещение компании, ведь в таком случае отдельного разрешения потребует проникновение для проведения обыска не только непосредственно в помещение, но и на земельный участок. Детальнее об этом в следующем разделе.
12. Кроме того, не помешает позаботиться об оснащении офисных помещений и прилегающей территории системой видеонаблюдения, которая в таком случае выступит дополнительным способом фиксации действий правоохранителей. Вместе с тем, поскольку такая система может быть умышленно ими повреждена либо демонтирована с целью сокрытия своих незаконных действий, тут могут пригодиться алгоритмы удаленного хранения данных видеосъёмки в целях упреждения их изъятия в ходе обыска.
13. Наряду с изложенным, в контексте подготовки к возможному обыску с выгодой для компании может быть использована предусмотренная законодательством опция удаленной (дистанционной) работы. Соответствующие положения содержатся в новой редакции статьи 60 Кодекса законов о труде, введенной с началом карантина в Украине. Руководствуясь ее предписаниями, в компании возможно внедрить такой режим работы, а рабочие станции (компьютера, ноутбуки, иную офисную технику) передать сотрудникам с оформлением соответствующего акта. В таком случае будет нивелирована возможность их изъятия во время обыска в помещении компании.

Если же описанные мероприятия оказались недостаточными для предотвращения обыска, переходим к следующему этапу – процессу его непосредственного проведения.

Раздел ІІІ.
Этап проведения обыска

2.1. Общие рекомендации

Как указывалось выше, обыск по своему характеру – это принудительное следственное действие, проводимое следователем или прокурором без предварительного получения разрешения со стороны владельца соответствующего помещения, а при отсутствии последнего – даже и без его участия, а также без согласования с владельцем помещения конкретного времени проведения данного следственного действия.

Как свидетельствует практика, действовать при обыске работники правоохранительных органов могут разными способами, которые условно можно разделить на «мягкие» и «жесткие» сценарии поведения.

Так, в рамках «мягкого» сценария следователи и оперативные работники еще в начале следственного действия представляются, объясняют причину прибытия в офис компании и вручают копию определения о производстве обыска, и только после этого в штатном режиме проводят непосредственно обыск, даже принимая необходимые меры к тому, чтобы не нарушать повседневную деятельность офиса. К этому, кстати, их обязывают предписания ч.2 ст.236 УПК, согласно которых обыск проводится с таким расчетом, чтобы доставить наименьшие неудобства обычным занятиям владельца помещения, если только следователь, прокурор не сочтут, что исполнение такого условия может существенно воспрепятствует достижению цели следственного действия.

Именно последнюю оговорку часто используют правоохранители, прибегая к «жесткому» сценарию, который характеризуется более широким использованием силового компонента в ходе обыска. Избрав такую тактику, работники правоохранительного органа по прибытию к месту проведения следственного действия принудительно проникают в помещение, нередко применяя физическую силу, а затем блокируют входы в кабинеты, изолируя таким образом сотрудников компании на их рабочих местах, или наоборот – собирают присутствующих в коридоре или отдельной комнате, а другие также блокируют, как и сам вход в помещение, препятствуя тем самым свободному перемещению невольных участников следственного действия. Только после этого вручается определение на обыск и начинается его непосредственное проведение. В таких ситуациях дальнейшие действия лиц, производящих обыск, как правило, сопровождаются силовым отпиранием дверей, демонтажем серверного оборудования, сплошным принудительным изъятием оргтехники, а нередко – и личных вещей сотрудников компании без их согласия, запретом на фиксацию процесса следственного действия со стороны ее представителей, недопуском адвоката к месту обыска и другими нарушениями.

Конечно, это обобщенное описание возможных сценариев, по которым может происходить данное следственное действие. В действительности каждый случай имеет свои особенности. Тут все зависит от избранной тактики и компетенции лиц, проводящих обыск, а нередко – уровня подготовки и поведения сотрудников самой компании.

Общая универсальная рекомендация касательно поведения во время обыска, независимо от заданного правоохранителями сценария, выглядит следующим образом. Следует тщательно фиксировать каждое нарушение, четко и уверенно акцентируя на них внимание следователей, прокуроров и оперативных работников, ссылаясь на соответствующие положения действующего законодательства, но не прибегая к физическому противодействию сотрудникам правоохранительного органа. Ведь ваша физическая неприкосновенность, которая рискует пострадать в случае попыток оказать сопротивление пусть даже и явно незаконным действиям в процессе обыска, во всяком случае представляет из себя большую ценность, нежели поврежденное либо изъятое имущество.

В исключительных случаях следует сообщить о незаконных действиях лиц, проводящих обыск, в органы Национальной полиции по линии «102», ссылаясь на совершение ими уголовных правонарушений, предусмотренных ч.2 ст.162 (незаконное проникновение в жилье или иное владение лица, незаконное проведение в них обыска либо осмотра, совершенные служебным лицом, а равно с применением насилия или с угрозой его применения), ст.231 (умышленные действия, направленные на получение сведений, составляющих коммерческую либо банковскую тайну), ст.365 (превышение власти или служебных полномочий, а именно умышленное совершение работником правоохранительного органа действий, явно выходящих за пределы предоставленных ему прав и полномочий), 397 (вмешательство в деятельность защитника либо представителя лица) Уголовного кодекса Украины, либо иных – в зависимости от ситуации. Таким образом будут зафиксированы соответствующие незаконные действия лиц, совершаемых под видом обыска. К таким случаям можно отнести намерение проникнуть в помещение без предъявления определения следственного судьи, или по иному адресу, нежели указан в определении, либо лицами, не указанным в определении в качестве тех, кому предоставлено разрешение на проведение обыска (подробнее об этом ниже), недопуск адвоката к участию в обыске.

В этой связи отметим, что при обыске следует обращать внимание на каждое из допущенных нарушений, пускай даже формальное, в том числе и в тех случаях, когда соответствующие нормы законодательства допускают неоднозначное толкование. Ведь даже если высказанное замечание не заставит следователей и прокуроров прекратить те или иные действия, которые вы сочтете неправомерными, то во всяком случае своевременное и систематическое реагирование на каждое нарушение, безусловно, будет оказывать на сотрудников правоохранительных органов психологический эффект, принуждая их по крайней мере соблюдать видимость законности и предотвращая откровенный произвол с их стороны.

Добавим, что каждое замечание относительно допущенных нарушений следует фиксировать с помощью технических средств аудио-, видеозаписи (собственных либо применяемых стороной обвинения), а также в протоколе обыска по его окончании. Даже если ваши возражения не получат надлежащей реакции непосредственно во время обыска, соответствующие факты, при условии их надлежащей процессуальной фиксации, могут быть использованы в дальнейшем при рассмотрении вопроса о возвращении изъятых вещей и документов (детальнее об этом в следующих разделах).

И конечно, главная рекомендация – прибегнуть к профессиональной правовой помощи адвоката. Причем желательно заключить договор с адвокатом заблаговременно, чтобы последний имел возможность быстро прибыть к месту обыска по вашему вызову.

Теперь рассмотрим приблизительный алгоритм действий, которые надлежит осуществить в процессе обыска.

В случае, если в начале обыска на месте уже присутствует адвокат, дальнейшее сопровождение следственного действия целесообразно поручить ему, потому приведенные ниже рекомендации касаются и адвокатов. Если же обыск все-таки начался до его прибытия, описанные действия нужно будет выполнить руководителю либо представителю компании.
В рекомендованном наборе действий во время обыска условно можно выделить три стадии, которые соотносятся с определенным законом порядком его проведения:
— вступительная (ознакомительная) – включает ознакомление с определением следственного судьи, подтверждение полномочий и фиксацию данных о лицах, которым поручено проведение обыска, разрешение вопроса о применении технических средств фиксации следственного действия;
— обзорная (активная) – состоит в непосредственном отыскании, осмотре, фиксации, изъятии доказательств (вещей и документов);
— заключительная – в ходе которой изучается и подписывается протокол о результатах обыска, фиксируются необходимые замечания и дополнения.
Рассмотрим данные стадии детальнее.

2.2. Вступительная (ознакомительная) стадия

Допуск адвоката
Как мы указали выше, прежде всего, необходимо сообщить об обыске адвокату. В целом, нормы действующего уголовно-процессуального законодательства не предусматривают категорического запрета для следователя или прокурора приступить к проведению обыска до прибытия адвоката, а только возлагают на них обязанность допустить адвоката к участию в данном следственном действии после фактического прибытия к месту его проведения, независимо от стадии обыска на тот момент времени, даже и после фактического завершения активной фазы следственного действия на этапе ознакомления с протоколом (ч.ч.1,3 ст.236 УПК).

 Кроме того, на основании п.3 ч.3 ст.87 УПК Украины, доказательства, полученные в ходе исполнения определения о разрешении на обыск жилья или иного владения лица в связи с недопуском адвоката к данному следственному действию, могут быть признаны недопустимыми.

Впрочем, на практике в начале обыска во всяком случае целесообразно заявить о вашем желании воспользоваться правовой помощью адвоката в ходе его проведения и настаивать на ожидании его прибытия в разумный срок. Бывает, представители стороны обвинения удовлетворяют такое ходатайство и не приступают к фактическому проведению обыска до прибытия адвоката. В случае же отказа следует заявить, что действия по фактическому проведению обыска без участия адвоката будут расценены вами как ограничение конституционного права на защиту и правовую помощь, в связи с чем ход и результаты следственного действия вы сочтете в таком случае незаконными, а полученные в результате обыска доказательства – недопустимыми.

Применение технических средств фиксации
Правовые основания для фиксации хода и результатов обыска с применением технических средства содержатся в абзаце третьем ч.2 ст.104, ч.1, ч.6 ст.107, ч.10 ст.236 УПК. Данными нормами установлено следующее:
— исполнение определения следственного судьи о проведении обыска в обязательном фиксируется с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств;
— соответствующая запись является неотъемлемым приложением к протоколу;
— действия и обстоятельства, не содержащиеся в такой записи, не подлежат внесению в протокол и не могут быть использованы в качестве доказательства в уголовном производстве;
— неприменение технических средств фиксации уголовного производства в обязательных случаях влечет за собой недействительность соответствующего процессуального действия и полученных результатов.

Таким образом, определенным законодательством процессуальным порядком проведения обыска предусмотрена императивная обязанность следователя и прокурору обеспечить фиксацию данного следственного действия с помощью звуко-, видеозаписывающих технических средств.

Поэтому еще до начала обыска настаиваем на фиксации всего процесса следственного действия именно таким образом. В случае отказа отмечаем незаконность проведения обыска при таких нарушениях со ссылкой на указанные предписания процессуального закона.

При соблюдении стороной обвинения требований законодательства относительно фиксации обыска с применение технических средств следует путем ознакомления с соответствующими документами удостовериться в личности сотрудника правоохранительного органа, которым непосредственно осуществляется видеосъемка, а также зафиксировать данные, идентифицирующие используемые при этом техническое приспособление и носитель информации, настояв на отображении этих данных в протоколе обыска.

Вместе с тем, также рекомендуем заявить ходатайство о фиксации обыска собственными техническими средствами. Правовым основанием для этого являются положения абзаца третьего ч.1 ст.107 УПК, согласно которых право беспрепятственной фиксации даного следственного действия предоставляется стороне защиты. Кроме того, для адвоката основанием для осуществления аудио, видеофиксации процесса обыска являются положения п.8 ч.1 ст.20 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».

На практике в удовлетворении данного ходатайства следователь и прокурор могу отказать, мотивируя такое решение тем, что сторона защиты на стадии досудебного расследования представлена подозреваемым и его защитником, а не лицом, у которого проводится обыск (при условии, что последний не находится в статусе подозреваемого). В таких случаях, если обыск сопровождается нарушениями, в протоколе все-таки следует изложить замечания об отказе в его фиксации собственными техническими средствами.
Также во время обыска сотрудники правоохранительного органа могут прибегнуть к изъятию мобильного телефона, с помощью которого вы будете намереваться фиксировать данное следственное действие, мотивируя это указанием такого рода устройств в определении следственного судьи в качестве подлежащих изъятию. Для избежания этого рекомендуем воспользоваться видеокамерой, относительно которой едва ли будет предоставлено разрешение на изъятие в соответствии с определением.

Ознакомление с определением следственного судьи и проверка полномочий должностных лиц, производящих обыск
Далее следует потребовать от прибывших лиц предъявить определение следственного судьи на обыск и предоставить ее копию, как это предусмотрено положениями ч.3 ст.236 УПК. Как правило, данное законодательное требование следователями и прокурорами соблюдается, может отличаться только конкретный момент выполнения таких действий – на входе в помещение до фактического начала обыска, либо после принудительного проникновения и совершения ряда действий силового характера (блокирования входов и выходов, изоляции присутствующих и пр.).

Следует также отметить, что по смыслу нормы ч.3 ст.236 УПК владельцу помещения, которое подвергается обыску, предоставлено право настаивать на предъявлении для ознакомления (наряду с вручением на руки его копии) именно оригинала соответствующего определения следственного судьи. Если же оригинал данного документа не предоставлен, имеются законные основания возражать против проведения обыска при таких обстоятельствах, а если таковой все же будет проведен – отразить данное нарушение в замечаниях к протоколу следственного действия.

Согласно ч.2 ст.235 УПК, определение следственного судьи на обыск должно содержать, в частности, следующие сведения:
• срок его действия
• домовладение либо его часть, а также иное владение, которые подвергаются обыску
• лицо, которому оно принадлежит
• лицо, в фактическом владении которого пребывает соответствующий объект
• вещи и документы, для выявления которых проводится обыск.
Исходя из этого, при ознакомлении с определением акцентируем внимание на таких данных:

1) Дата и срок действия определения
А именно, следует удостовериться, не истек ли данный срок на момент проведения обыска. Как правило, в определении указывается о сроке его действия в течении одного месяца со времени вынесения. Следовательно, необходимо исчислить месячный срок от даты определения до дня обыска. Если данный срок превышен – заявить об этом лицам, которые намерены его провести, указав не недействительность предъявленного судебного разрешения на обыск в связи с истечением срока его действия.

2) Соответствие адреса, указанного в определении следственного судьи, фактическому местонахождению помещения, в котором сотрудники правоохранительных органов намерены провести обыск
Разночтения в данном случае, как правило, возникают вследствие технических ошибок, таких как описки в наименовании улицы, неверное указание номера дома, офиса и пр., в том числе отсутствие литерного обозначения рядом с порядковым номером строения и т.п. Тем не менее, пусть даже формальный характер такого рода неточностей препятствует законному обыску в соответствующем помещении, на что следует обратить внимание представителей стороны обвинения в ходе ознакомления с определением.
В связи с широко распространенной в последние годы тенденцией к переименованию улиц могут возникать ситуации, при которым в определении об обыске будет указано прежнее ее название, в то время, как в действительности улица уже официально переименована. В таком случае имеются основания заявить об этом следователю либо прокурору, ссылаясь на безосновательность обыска по соответствующему адресу, только если новое наименование к данному моменту уже внесено в Государственный реестр вещных прав на недвижимое имущество. Если же в Реестре содержится прежнее название, ссылка на данное обстоятельство не в полной мере обоснованно, однако, не лишним будет все же обратить на это внимание лица, проводящего следственное действие, предоставив ему возможность определяться – законен в таком случае обыск или нет.

3) Касательно указания в определении реквизитов земельного участка
Не исключена ситуация, при которой прилегающая к офису территория (другими словами – земельный участок, на котором он расположен), в свою очередь, принадлежит третьему лицу или территориальной общине в лице органа местного самоуправления, и при этом находится в аренде – у вашей компании либо у другого лица, к примеру, собственника соответствующего помещения (допустим, бизнес-центра и т.п.). При этом данная территория может быть оснащена заграждением, воротами, шлагбаумом, контрольно-пропускным пунктом, охраной и другими элементами, которые по своему назначению препятствуют свободному проходу не только непосредственно в помещение, в котором расположен офис вашей компании, но и на прилегающий земельный участок.
В таком случае, безусловно, реквизиты данного земельного участка (в виде кадастрового номера или, по крайней мере, формального указания на земельный участок по соответствующему адресу) должны быть обозначены в определении как отдельный объект, в отношении которого предоставлено разрешение на обыск. Это объясняется тем, что в описанной ситуации для того, чтобы попасть в помещение, где непосредственно будет проводиться обыск, необходимо предварительно физически пройти на территорию прилегающего земельного участка, свободный вход на которую вследствие применяемых мероприятий режимного характера ограничен. Следовательно, учитывая, что в ч.2 ст.233 УПК земельный участок прямо отнесен к иному владению лица (наряду с жилищем), принудительное, без согласия собственника либо владельца, проникновение на его территорию требует отдельного разрешения следственного судьи.
Однако, на практике следователи и прокуроры, как правило, в своих ходатайствах следственному судье о предоставлении разрешения на обыск упускают данный нюанс, не обозначая реквизитов земельного участка, и как следствие – таковые не указываются и в определении.
В таком случае, сотрудникам правоохранительного органа необходимо пояснить, что помещение, которое разрешено подвергнуть обыску, расположено на земельном участке, принадлежащему на праве собственности третьему лицу и обеспеченному средствами охраны и пропускным режимом, а поэтому вы не вправе и не обязаны разрешать проход на его территорию без отдельного разрешения следственного судьи.
В случае же дальнейших действий принудительного характера со стороны сотрудников правоохранительного органа, направленных на проникновение на земельный участок вопреки отсутствию соответствующего разрешения, следует заявить о незаконности таких действий, которые содержат признаки уголовного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.162 УК Украины, а также зафиксировать данный факт путем сообщения на линию «102» Национальной полиции.

4) Соответствие реквизитов юридических и физических лиц, указанных в качестве собственников и владельцев помещений, подлежащих обыску.
Невзирая на то, что указание в определении таких сведений – это прямое требование закона (п.п. 4,5 ч.2 ст.235 УПК), на практике оно нередко игнорируется. А именно, в определении указывается только собственник помещения или только его фактический владелец (то есть лицо, у которого непосредственно проводится обыск). Как правило, такая ситуация может возникнуть, если офис вашей компании расположен в помещении, связанном многоуровневыми отношениями аренды-субаренды, или по адресу массовой регистрации, или в крупном бизнес-центре и т.п.
Поэтому, если в определении назван лишь собственник помещения, при отсутствии указания на его фактического владельца, или отмечено, что оно используется иным лицом, нежели это имеет место фактически, то следует заявить об этом следователю и прокурору, отметив, что в таком случае обыску в действительности будет подвергнуто лицо, отличное от названного в определении, а поэтому данное следственное действие при таких обстоятельствах незаконно.

5) Сведения о лицах, которым предоставлено разрешение на проведение обыска
Следует предложить работниками правоохранительного органа предъявить служебные удостоверения, сверив их данные (ФИО, должность) с указанными в определении в качестве субъектов, которым предоставлено разрешение провести обыск в данном помещении.
На практике возникают ситуации, когда обыск фактически проводится другим следователем или прокурором, нежели те, которым предоставлено разрешение на его проведения согласно определения следственного судьи.
В таких случаях обыск принято считать незаконным, поскольку имеет место проникновение в помещение со стороны лиц, которым соответствующего разрешения определением суда не предоставлялось, а следовательно – отсутствуют правовые основания для этого. И такие выводы в целом поддержаны судебной практикой.
Вместе с тем, постановлением Кассационного уголовного суда в составе Верховного Суду в недавнем постановлении от 07.10.2020 по делу № 725/1199/19 (решение № 92173671) высказана другая точка зрения. А именно сделан вывод, что указание в определении следственного судьи (об обыске) конкретного следователя или прокурора, на которых возлагается его проведение, не относится к полномочиям следственного судьи в контексте судебного контроля за соблюдением прав и свобод в уголовном производстве, ограничиваясь в этой части проверкой надлежащего статуса участника уголовного производства, обратившегося с ходатайством о проведении обыска. Определение же конкретного прокурора либо следователя (или их группы) для проведения обыска относится к законным полномочиям прокурора и старшего следственной группы или руководителя органа досудебного расследования.
Исходя из этого, впредь необходимо учитывать такие новаторские подходы высшей судебной инстанции к оценке полномочий на проведение обыска следователей и прокуроров, не указанных в определении следственного судьи.
Что касается случаев проведения обыска сотрудниками оперативных подразделений вместо следователя и прокурора, то тут судебная практика пока однозначна. По данному поводу высказана позиция Верховным Судом в постановлении от 29.01.2019 по делу № 466/896/17 (решение № 79601140), которым признан недопустимым протокол обыска в связи с его проведением оперативными работниками по поручению следователя, поскольку согласно ч.1 ст.236 УПК, определение о разрешении на обыск подлежит исполнению исключительно следователем либо прокурором.
Ознакомившись с данными должностных лиц, прибывших для проведения обыска, необходимо зафиксировать их и реквизиты служебных удостоверений с тем, чтобы в дальнейшем иметь возможность идентифицировать всех участников следственного действия.
При наличии расхождений с реальными данными в части срока действия определения, адреса обыскиваемого помещения, сведений о его владельце либо лицах, которым предоставлено разрешение на обыск, отсутствия отдельного разрешения в части проникновения на земельный участок, следует высказать соответствующие замечания и настаивать на незаконности обыска в таких случаях, а также указать об этом в протоколе обыска, если последний все же будет проведен.

Проверка сведений о понятых

Наряду с изложенным, следует убедиться в присутствии на месте не менее двух понятых, предложив им предъявить документы, удостоверяющие личность, также зафиксировав эти сведения.
Согласно п.25 ч.1 ст.3 УПК, понятой относится к участникам уголовного производства, которых следователь в соответствии с требованиями ч.7 ст.223 УПК обязан привлечь у участию в обыске в количестве не менее двух незаинтересованных лиц. При этом понятыми не могут быть привлечены потерпевший, родственники подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего, сотрудники правоохранительных органов, а также лица, заинтересованные в результатах уголовного производства.

Следуя данным предписаниям, как правило, следователи заблаговременно приглашают двух понятых, которые прибывают на место обыска совместно с ними. В принципе, процессуальный закон не запрещает поступать таким образом, при условии отсутствия заинтересованности у таких лиц, а также отсутствие у них связи с определенным процессуальным статусом и службой в правоохранительных органах.

Иногда случается, что сторона обвинения привлекает в качестве понятых курсантов высших учебных заведений со специфическими условиями обучения. Это незаконно, ведь последние согласно ч.6 ст.59 Закона Украины «О Национальной полиции» являются полицейскими и относятся к категории сотрудников правоохранительного органа (ч.1 ст.2 Закона Украины «О государственной защите сотрудников суда и правоохранительных органов»).

2.3. Обзорная (активная) стадия обыска

После выполнения вступительных формальностей начинается процесс непосредственного обыска, который в криминалистике принято именовать обзорной, или активной, фазой.
На данном этапе наша основная задача состоит в обеспечении целостности процесса данного следственного действия, соблюдения определенного законодательством и соответствующим разрешением пределов его проведения, полного и непрерывного контроля за действиями его участников, адекватную и исчерпывающую фиксацию результатов обыска, предотвращение безосновательному либо скрытому изъятию имущества в процессе его поведения.
Для этого во время обыска при перемещении его участников в помещениях или по территории компании необходимо постоянно и непрерывно сопровождать последних, настаивая на обязательном присутствии рядом с ними как обоих понятых, так и представителя компании либо адвоката.
Также следует обеспечить, чтобы сотрудники правоохранительного органа и все прочие участники обыска (специалист, понятые) одновременно находились только в одном помещении и перемещались только в присутствии представителя компании, поочередно из одного кабинета (комнаты) в следующий.
Кроме того, целесообразно предложить следователю, прокурору, оперативным работникам ограничиться проведением обыска исключительно в помещениях, принадлежащих либо используемых только юридическим лицом, указанным в определении следственного судьи в качестве владельца помещения, подвергаемого обыску, избегая посещения тех, которые принадлежат либо используются третьими лицами. Это касается и тех случаев, когда в определении предоставлено разрешение на обыск во всех помещениях, расположенных по определенному адресу. Поскольку, как указывалось выше, разрешение на обыск предоставляется в совокупности на определенное помещение и у определенного лица (п.п.4,5 ч.2 ст.235 УПК).
Если же такого рода действия лицами, производящими обыск, все же допускаются, реагируем на них процессуальным путем, высказывая соответствующие возражения и фиксируя их в протоколе.
В ходе обыска все сотрудникам компании, кроме непосредственно сопровождающих следственное действие, целесообразно оставаться на своих рабочих местах. В случае, если работники правоохранительного органа будут настаивать на перемещении всех либо части сотрудников в отдельный кабинет, следует разъяснить, что это воспрепятствует нормальной повседневной деятельности компании и тем самым вступит в противоречия с требованиями ч.2 ст.236 УПК.

Изъятие документов

Как правило, в начале обыска предлагается добровольно выдать вещи и документы, перечисленные в определении следственного судьи. Обычно это договора, первичные документы и т.п., хранение которых должно обеспечиваться компанией в соответствии с требованиями действующего законодательства. В таком случае необходимо обратиться к лицу, проводящему обыск, с просьбой выделить время для подготовки данных документов к изъятию, после чего оформить их оригиналы или копии (в зависимости от того, как это обозначено в определении следственного судьи), распределив по контрагентам, периодам времени или по другим критериям, исходя из содержания и характера документов.

Следует помнить, что в целом компания должна быть заинтересована в наиболее скором и надлежащем самостоятельном оформлении документов, подлежащих изъятию при обыске, поскольку в противном случае их самостоятельное отыскание стороной обвинения потребует большего времени, в течении которого в связи с продолжающимся обыском будет нарушена операционная деятельность компании, а ее сотрудники вынуждены будет оставаться на местах даже после окончания рабочего времени.

Также необходимо учесть, что как правило в определении следственного судьи указывается открытый перечень документов с формулировкой по типу «и иные документы по взаимоотношениям с …». Поэтому определение конкретного набора документов для выдачи целесообразно согласовать со следователем и прокурором.

Конечно, это не касается случаев, когда отыскание и изъятие вещей и документов всецело осуществляется самостоятельно сотрудниками правоохранительного органа без вашего участия. Как правило, такой способ исполнения определения следственного судьи характерен для конфликтных, силовых сценариев проведения обыска, когда его выбор стороной обвинения обусловлен главным образом не потребностью в получении доказательств по уголовному производству, а намерением посредством обыска оказать психологическое воздействие на руководство и сотрудников компании, осуществить незаконное давление и вмешательство в ее деятельность путем изъятия важных документов и техники.

Изъятие техники

Компьютерная техника (согласно терминологии УПК – электронные информационные системы и их элементы) подлежит изъятию только при условии, если об этом прямо указано в определении суда (ч.2 ст.168 УПК). На практике обычно сторона обвинения получает разрешение на изъятие компьютерной техники с перечислением в ходатайстве (и соответственно в определении следственного судьи) всех возможных разновидностей такого рода устройств (компьютеры, ноутбуки, планшеты, флеш-накопители, накопители на жестких магнитных дисках, сервера, мобильные телефоны и т.п.), правда, без указания их идентифицирующих признаков (что естественно, поскольку вряд ли такие данные могут быть известны следствию на стадии получения разрешения на обыск).

Если же прямого разрешения на изъятие электронных информационных систем не предоставлено, то, как указывает КПК, осуществляется копирование интересующей следствие информации.
В таком случае лицу, производящему обыск, необходимо предоставить доступ к соответствующему носителю электронной информации (компьютеру, ноутбуку, серверу), указав место (путь) ее хранения. Копирование информации осуществляется с обязательным участием специалиста (со стороны органа досудебного расследования). Кроме того, в данном процессе желательным является также участие сотрудника ІТ-подразделения компании, о чем следует заявить следователю или прокурору.

В случае, когда в определении предоставлено разрешение на изъятие компьютерной техники, тем не менее, целесообразно предложить стороне обвинения ограничиться копированием соответствующей информации, поскольку согласно ч.2 ст.168 УПК изъятие электронных информационных систем и их составных частей допускается только при условиях, когда их предоставление вместе с хранящейся на них информацией является необходимым для проведения экспертного исследования, либо если таковые получены в результате совершения уголовного правонарушения, либо являются средством или орудием совершения, а также если доступ к ним ограничивается их владельцем или связан с преодолением систем логической защиты.

Исходя из этого, необходимо мотивировать свое ходатайство ограничиться только копированием информации тем, что компьютерная техника компании не наделена признаками, указанными в ч.2 ст.168 УПК, и при необходимости копирования информации на месте следствию будет предоставлен доступ к ней, а потому в изъятии техники нет необходимости. Здесь мы возвращаемся к вопросу о том, что использование систем логической защиты само по себе является сомнительным способом предотвратить изъятие техники, поскольку по нормам законодательства это лишь создает дополнительные основания для этого.

Вместе с тем, окончательное решение по данному вопросу (изымать технику или ограничиться копированием информации) будет приниматься лицом, которое проводит обыск. Если последний все же будет намерен прибегнуть к ее изъятию, следует заявить возражения против этого, мотивируя их отсутствием условий, предусмотренных ч.2 ст.168 УПК, а также изложить данные возражения в протоколе.
Также следует помнить, что изъятие и копирование электронной информации должно осуществляться в соответствии с Национальным стандартом ГОСТ ISO/IEC 27037:2017 (ISO/IEC 27037:2012) «Информационные технологии. Методы защиты.

Установки для идентификации, собирания, получения и сохранения цифровых доказательств». Положения данного стандарта детально регламентируют порядок фиксации соответствующей информации для обеспечения возможности дальнейшего использования ее в качестве доказательств. Анализ этого документа не относится к теме данной статьи, однако нам может понадобиться обратиться к его содержанию на дальнейших этапах при обжаловании результатов обыска и разрешения вопроса об аресте изъятого имущества.

Личный обыск и изъятие личных вещей

Как указывалось выше, желательно по возможности воздержаться от хранения на рабочих местах личных вещей, денежных средств, телефонов, носителей электронной информации и пр., а держать их при себе (в сумках, карманах одежды и т.п.).

Следует иметь в виду, что процессуальным законом предусмотрена возможность проведения в ходе обыска помещения также личного обыска присутствующих в нем лиц, если имеются достаточные основания полагать, что данные лица скрывают при себе предметы и документы, имеющие значение для уголовного производства (ч.5 ст.236 КПК Украины).

Безусловно, при конфликтном сценарии обыска данное положение может быть использовано сотрудниками правоохранительных органов для обоснования необходимости проведения личного обыска всех присутствующих с дальнейшим изъятием личных мобильных телефонов, флеш-накопителей и даже денежных средств.

Но следует иметь в виду, что личный обыск может быть проведен только лицом того же пола и в присутствии понятых того же пола. Кроме того, по желанию лица при ее личном обыске может присутствовать представитель либо адвокат, и в данном случае, в отличии от обыска помещения, следователь не вправе приступать к личному обыску до прибытия адвоката, но не более трех часов. Вместе с тем, неявка адвоката в течении указанного времени не препятствует дальнейшему проведению личного обыска в его отсутствие (ч.5 ст.236 КПК Украины).

В случае, если работники правоохранительного органа предложат или потребуют предъявить к осмотру либо к изъятию личные вещи сотрудников, необходимо настаивать на разъяснении, какие именно имеются основания полагать, что те или иные сотрудники скрывают предметы или документы из перечня, содержащегося в определении следственного судьи, поскольку именно это дает повод к личному обыску лица в соответствии с ч.5 ст.236 УПК.
Кроме того, в собственных мобильных телефонах сотрудников, как правило, содержится личная переписка, относящаяся в понимании процессуального закона к частному общению (ч.3 ст.258 УПК), вмешательство в которое, в свою очередь, допускается только с соблюдением особой процедуры, определенной параграфом 2 главы 21 УПК.

Поэтому в ответ на такого рода требования или предложения лица, производящего обыск, следует заявить о неприкосновенности содержания личной переписки в соответствии с положениями ст.14 УПК, недопустимости ее изъятия в ходе обыска помещения и превышении сотрудниками правоохранительного органа своих полномочий в случае дальнейших попыток получить доступ к данной информации путем изъятия личных средств связи непосредственно в ходе обыска помещения без соблюдения специальной процедуры.
Однако, судебная практика касательно данного вопроса не столь однозначна.
Так, Кассационный уголовный суд в составе Верховного Суда в постановлении от 09.04.2020 по делу № 727/6578/17 (решение № 88749345) не принял во внимание доводы стороны защиты о недопустимости как доказательства протокола осмотра предмета – принадлежащего обвиняемому мобильного телефона (положенного в числе прочих доказательств в основу обвинения), проведенного без предварительного разрешения следственного судьи, в ходе которого был получен доступ к содержанию переписки в мессенджере «Телеграмм». Свои выводы Суд мотивировал тем, что снятие информации с электронных информационных систем возможно без разрешения следственного судьи, если доступ к ним не ограничивается собственником или не связан с преодолением систем логической защиты. Что касается информации, содержащейся в мобильном телефоне, то она была изучена путем включения телефона и осмотра находящихся в нем текстовых сообщений без предоставления владельцем соответствующего сервера (оператором мобильной связи) доступа к электронным информационным системам.

Встречается и противоположная практика, но в судах первой инстанции. Как пример можно привести определение Шевченковского районного суда г. Запорожье от 13.09.208 по делу № 336/295/18 (решение № в 76428224).

Если сотрудники правоохранительного органа будут выявлять намерение выяснить ту или иную служебную или личную информацию, прямо не относящуюся к предмету обыска, следует отказаться от предоставления каких-либо пояснений со ссылкой на статью 63 Конституции Украины, на основании которых лицо не несет ответственности за отказ давать показания или пояснения относительно себя, членов семьи и близких.

Также следует принять во внимание, что разглашение работником компании такого рода сведений без разрешения ее собственника или руководителя образует состав уголовного проступка, предусмотренного ст.232 УК Украины (разглашение коммерческой или банковской тайны). Поэтому советуем воздержаться от этого.

В случае попыток провести допрос какого-либо сотрудника компании на месте обыска советуем предложить вызвать его повесткой не позднее, чем за три дня до этого следственного действия, как это предусмотрено требованиями ч.8 ст.135 УПК.

2.4. Заключительная стадия

По окончании обыска лицо, проводящее следственное действие, обязано составить протокол, копию которого вручить представителю компании. Перед подписанием протокола участникам обыска предоставляется возможность ознакомиться с его содержанием и высказать замечания и дополнения, подлежащие занесению в протокол (ч.4 ст.104, ч.8 ст.236 УПК).

При ознакомлении с протоколом следует проверить полноту и точность отражение в нем обысканных помещений и изъятого имущества, предметов и документов. Отметим, что в процессе обыска целесообразно самостоятельно вести перечень изъятых вещей и документов, не опираясь на указанный следователем в протоколе следственного действия, поскольку последний, как правило, не является достаточно детальным и полным. О соответствующих недостатках следует указать в замечаниях к протоколу, чтобы впоследствии иметь основания для утверждений о действительном изъятии в ходе обыска того или иного предмета либо документа.

Также не забываем о необходимости указания в протоколе обыска всех лиц, принимавших участие в обыске, включая оперативных работников. В противном случае данный протокол может быть признан недопустимым доказательством, о чем указано, в частности, в постановлении Кассационного уголовного суда в составе Верховного Суда от 02.09.2020 по делу № 591/4742/16-к (решение № 91338049).

В целом, в протоколе следует последовательно указать все замечания и дополнения к процессу обыска согласно вышеописанного алгоритма.

Раздел ІV. Первоочередные действия после обыска

На данном этапе нами принимаются меры к наиболее скорому и в полном объеме возвращению изъятых в ходе обыска вещей и документов.
Прежде всего отметим, что правомерность обыска, проведенного в рамках уголовного производства, которое не прекращено, подлежит проверке исключительно в порядке уголовного судопроизводства. Об этом указала Большая Палата Верховного Суда в постановлении от 23.01.2019 по делу №802/1335/17 (решение № 79988780).
С другой стороны, действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает отдельного порядка обжалования такого следственного действия, как обыск, в частности, оснований, порядка его проведения и результатов.
Исходя из этого, вопросы правомерности самого процесса обыска, а также изъятия вещей и документов, оцениваются следственным судьей при рассмотрении ходатайства об их аресте, если с таковым обратилась сторона обвинения. Соответствующий порядок урегулирован главой 17 УПК.
Анализ норм действующего процессуального законодательства (ч.2 ст.168, ст.170, ч.7 ст.236 УПК) приводит нас к выводам о том, что дальнейшая судьба изъятых в ходе обыска предметов и документов определяется следующими юридическими особенностями данного имущества:
— находятся ли они в статусе временно изъятого имущества;
— наделены ли они свойствами, позволяющими отнести их к вещественным доказательствам.
Рассмотрим данные аспекты подробнее.

Относительно статуса временно изъятого имущества

В соответствии с положениями п.6 ч.2 ст.131 УПК, временное изъятие имущества относится к мерам обеспечения уголовного производства, порядок применения которой определен главой 16 Кодекса.
Согласно ст.167 УПК, данная мера состоит в фактическом лишении владельца того или иного имущества возможности владеть, пользоваться и распоряжаться им до ареста соответствующих вещей и документов либо их возврата владельцу.
По содержанию ч.2 ст.168 УПК, одним из процессуальных путей временного изъятия имущества является обыск.

А возвращаясь к ч.2 ст.167 Кодекса, отмечаем, что законным поводом к временному изъятию вещей, документов, денежных средств и прочего имущества (в том числе и во время обыска), являются достаточные основания полагать, что они:
— являются орудием уголовного правонарушения,
— сохранили не себе его следы,
— использовались для склонения лица к совершению уголовного правонарушения, его финансирования, материального обеспечения либо в качестве вознаграждения за его совершение;
— являются предметом уголовного правонарушения;
— получены в результате его совершения либо являются доходами от такого имущества.
Вместе с тем, в соответствии с положениями ч.7 ст.236 УПК, изъятые при обыске вещи и документы, если они не включены в перечень, относительно которого прямо предоставлено разрешение на них отыскание (читай – изъятие) в определении следственного судьи об обыске, и не относятся к предметам, изъятым из оборота, считаются временно изъятым имуществом.

Из этого следует, что при обыске может быть изъято имущество (предметы и документы), которые:
— либо прямо указаны в перечне, содержащемся в резолютивной части определения следственного судьи как подлежащие отысканию и изъятию при обыске;
— либо наделены признаками, перечисленными в ч.2 ст.167 УПК.

При этом, приведенная формулировка ч.7 ст.236 УПК в совокупности с положениями главы 17 УПК не дает однозначного ответа, вправе ли сторона обвинения удерживать изъятое при обыске имущество (без наложения на него ареста), относительно которого определением следственного судьи прямо предоставлено разрешение на его отыскание и изъятие в ходе обыска. Другими словами – является ли разрешение на обыск в таком случае достаточным основанием для дальнейшего пребывания таких вещей и документов в распоряжении стороны обвинения без необходимости их ареста.

И следственная, и судебная практика тут не однозначны. Так, в отдельных случаях сторона обвинения полагает, что нет надобности обращаться с ходатайством об аресте такого имущества, а следственные судьи в свою очередь соглашаются с этим, отказывая владельцу в удовлетворении жалобы на невозвращение его в предусмотренный законом срок. В других случаях судьи, а иногда и следователи с прокурорами, занимают противоположную позицию.
Негативные для владельцев имущества выводы в данном контексте содержатся в п.1.2 Обобщении практики рассмотрения жалоб на решения, деятельность и бездеятельность органов досудебного расследования и прокурора в ходе досудебного расследования, подготовленного в свое время Высшим специализированным судом по рассмотрению гражданских и уголовных дел (письмо от 12.01.2017 № 9-49/0/4-17). А именно, названный Суд не увидел необходимости обращаться с ходатайством об аресту имущества, вошедшего в перечень вещей и документов, подлежащих изъятию при обыске согласно соответствующего определения следственного судьи. Но поскольку данный суд в настоящее время ликвидирован, такую его позицию нельзя рассматривать как актуальную и безусловно подлежащую применению следственными судьями местных судов.
Тем не менее, независимо от позиции по данному вопросу стороны обвинения в конкретном уголовном производстве, следует настаивать на возвращении изъятого в ходе обыска имущества, пусть даже прямо указанного в определении следственного судьи об обыске, в случае, если следователь либо прокурор в предусмотренный законом срок не обратились с ходатайством об его аресте. Обосновывать свои требования необходимо прежде всего положениями ч.4 ст.41 Конституции Украины и ст.16 УПК о неприкосновенности права собственности.
Также следует принимать во внимание, что электронные информационные системы и их элементы, а также мобильные терминалы, по смыслу абзаца второго ч.2 ст.168 УПК всегда имеют статус временно изъятого имущества, даже если прямо указаны в определении следственного судьи об обыске как подлежащие изъятию (в противном случае их изъятие вообще не допускается, а потому дальнейшее их удержание стороной обвинения в своем распоряжении допускается исключительно при наличии судебного решения об их аресте.

Относительно статуса вещественного доказательства

Если все же сторона обвинения обратилась к следственному судье с ходатайством о наложении ареста на изъятое при обыске имущество, разрешение данного вопроса зависит от того, наделены ли соответствующие вещи и документы рядом признаков, дающих основания для их ареста согласно действующего законодательства.
Основания и порядок ареста имущества в уголовном производстве определён положениями главы 17 УПК.

Данным порядком предусмотрено, что арест имущества допускается с целью обеспечения: сохранности вещественных доказательств; специальной конфискации; конфискации имущества как вида наказания; возмещения ущерба, причиненного уголовным правонарушением (ч.2 ст.170 УПК).

Поскольку три последних основания касаются ситуаций, при которых в уголовном производстве имеется подозреваемый (об этом прямо указано в ч.ч.4-6 ст.170 УПК), если представитель вашей компании на момент разрешения вопроса об аресте имущества не наделен таким статусом (а в подавляющем большинстве случаев обыск проводится до вручения подозрения), то обосновать необходимость их ареста сторона обвинения может только ссылаясь на возможность отнесения изъятых вещей и документов к вещественным доказательствам.

В свою очередь, к последним относятся материальные объекты, в т.ч. и документы, которые (ст.98 УПК):

— были использованы в качестве орудия преступления (уголовного проступка);
— сохранили на себе его следы;
— выступили его объектом;
— получены в результате уголовного правонарушения;
— содержат иные сведения, которые могут быть использованы в качестве доказательства обстоятельств.

Не трудно заметить, что перечисленные признаки вещественных доказательств в целом идентичны по своему содержанию основаниям для временного изъятия имущества в ходе обыска.

Из этого следует, что как непосредственное изъятие вещей и документов, так и дальнейший их арест обосновываются совокупностью признаков, предусмотренных ст.98, ч.2 ст.167 УПК, позволяющими отнести такое имущество к вещественным доказательствам.

Поэтому правовая позиция стороны владельца изъятого имущества, направленная на избежание его (имущества) ареста в уголовном производстве, должна основываться на недоказанности стороной обвинения таких условий, отсутствие которых не позволяет причислить их к вещественным доказательством и обязует вернуть законному собственнику.

Конкретное содержание возражений данного лица против наложения ареста на имущество будет зависит от фактических обстоятельств, являющихся предметом расследования в том или ином уголовном производстве, поскольку только с их учетом необходимо выстраивать позицию, обосновывающую отсутствие связи изъятых вещей и документов с такими обстоятельствами.

Примерный алгоритм действий владельца изъятого имущества (вещей и документов) после обыска выглядит следующим образом.
1) Составляем исчерпывающий и точный перечень изъятого имущества (вещей и документов) с указанием идентифицирующих признаков, притом независимо от того, насколько полно и детально они отражены в протоколе обыска (см. предыдущий раздел);
2) Ожидаем обращения стороны обвинения к следственному судье с ходатайством об аресте имущества, при рассмотрении которого заявляем о незаконности изъятия вещей и документов, а также о несоответствии их признакам, позволяющих отнести данные вещи и документы к вещественным доказательствам.
Учитываем, что процессуальным законодательством установлен срок для обращения с таким ходатайством не более 48 часов с моменты изъятия имущества, в противном случае имущество подлежит возврату (ч.5 ст.171 УПК).
3) Если в аресте отказано либо сторона обвинения не обратилась с соответствующим ходатайством, безотлагательно обращаемся в орган досудебного расследования для возврата изъятых вещей и документов.

Рассмотрено такое ходатайство должно быть не позднее 73 часов с момента поступления его в суд, иначе имущество подлежит возврату (ч.6 ст.173 УПК).

Положениями ч.ч. 2,3 ст.169 УПК предусмотрено, что копия судебного решения об отказе в аресте имущества немедленно вручается следователю, прокурору либо направляется им, а последние обязаны безотлагательно принять меры к его исполнению, о чем уведомить следственного судью.
4) Тем не менее, на практике сторона обвинения достаточно часто уклоняется от исполнения судебного решения и своевременного возврата изъятого имущества, всячески затягивая данный процесс по надуманным основаниям. В таком случае мы реагируем всеми доступными средствами, а именно:
— жалобой следственному судье на бездеятельность следователя и прокурора по своевременному возврату временно изъятого имущества (п.1 ч.1 ст.3030 УПК);
— жалобой прокурору на несоблюдение разумных сроков для совершения действий по возврату временно изъятого имущества (ст.308 УПК);
— заявлением об уголовном правонарушении, состоящем в умышленном неисполнении определения следственного судьи (ст.382 УК).

Следует заметить, что соответствующие органы досудебного расследования и прокуратуры на практике могут отказывать в регистрации уголовного производства по таким фактам, мотивируя это отсутствием определений следственных судей в перечне, содержащемся в диспозиции ст.382 УК. Поскольку вопрос спорный и его разрешение находится главным образом в теоретической плоскости, на практике следует обжаловать такое бездействие уполномоченных органов, состоящее в невнесении сведений об указанном уголовном правонарушении в Единый реестр досудебных расследований, в порядке п.1 ч.1 ст.303 УПК.

5) Обращаемся с ходатайством об отмене ареста на основании ст.174 УПК, мотивируя его отсутствием необходимости в дальнейшем применении такой меры обеспечения уголовного производства.
6) Если ходатайство о наложении ареста удовлетворено – обжалуем определение следственного судьи об аресте имущества в апелляционном порядке на основании п.9 ч.1 ст.309 УПК.
В случае удовлетворения апелляционной жалобы и отказа в аресте имущества в апелляционном порядке действуем аналогично предыдущему пункту (жалоба следственному судье на бездействие стороны обвинения, жалоба прокурору о нарушении разумных сроков, заявление об преступлении по ст.382 УК. При этом учитываем, что в таком случае соответствующее определение принимается судом в составе коллегии судей, а не следственным судьей, поэтому такая форма судебного решения прямо предусмотрена диспозицией указанной нормы закона об уголовной ответственности.

Относительно последних двух пунктов, в законе отсутствует однозначная регламентация очередности изложенных в них действий (изначально п.5, а затем п.6, или наоборот). Именно на такую последовательность (п.5, затем п.6) указывает письмо Высшего специализированного суда по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 05.04.2013 № 223-559/0/4-13 (абзац четвертый п.13), однако на практике предложенный данным судом подход не столь однозначен. Потому определяемся с порядком действий исходя из конкретных обстоятельств.

Прочие процессуальные ходы

Также следует помнить об обязательной фиксации техническими средствами процесса рассмотрения следственным судьей ходатайств на этапе досудебного расследования (п.4 ст.107 УПК), в том числе и касательно обыска, в связи с чем доказательства, полученные при исполнении определения следственного судьи о разрешении на обыск, если таковое принято в отсутствие полной технической фиксации судебного заседания, могут быть признаны недопустимыми (п.4 ч.3 ст.87 УПК).

Поэтому обращаемся в суд, следственный судья которого предоставил разрешение на обыск, с ходатайством об ознакомлении с технической записью судебного заседания, в котором рассматривался данный вопрос. Если такая запись на предоставлена, используем данное обстоятельство для обоснования неправомерности проведенного обыска, безосновательности изъятия имущества и его ареста в связи с недопустимостью соответствующих доказательств (протокола обыска, изъятых вещей и документов).

Кроме того, на практике ваша компания может оказаться в тексте определения следственного судьи об обыске в числе большого количества субъектов, занимающих то или иное помещение (например, определенный офисный центр или отдельный этаж). Хотя при этом в ходатайстве следователя или прокурора и соответственно в определении следственного судьи не приводится никаких обстоятельств, связывающих компанию с фабулой уголовного производства. Вместе с тем, во время следственного действия проводится фактический обыск помещения, занимаемого компанией, с изъятием принадлежащего ей имущества. В таком случае пробуем обратиться к следственному судье, предоставившему разрешение на обыск, с заявлением об исключении вашей компании из определения в порядке исправления описки, предусмотренном ст.380 УПК, поскольку закон не содержит прямого запрета на такое обращение даже и после обыска, проведенного на основании такого определения.

Также можно обратиться с жалобой в новосозданный Департамент уголовно-правовой политики и защиты инвестиций Офиса Генерального прокурора, функционалом которого предусмотрено рассмотрение таких жалоб, истребование и изучение материалов соответствующих уголовных производств и реагирование на допущенные нарушения средствами прокурорского надзора.

Кроме того, имеется возможность обратиться в Совет бизнес-омбудсмена, созданный постановлением Кабинета Министров Украины от 26.11.2014 № 691. Положением о данном органе, утвержденным указанным постановлением, также предусмотрено разрешение жалоб субъектов хозяйствования на незаконные действия органов государственной власти, в том числе досудебного расследования и прокуратуры.

Надеемся, приведенные советы станут полезными для вашей компании в случаях, если ей доведется столкнуться с проведением обыска и последующим изъятием имущества и документов, выйдя из такой ситуации с наименьшими репутационными и финансовыми потерями.