Buyout clause: как удержать ІТ специалиста

В ОАЭ есть нефть, а в Украине — умные ребята. Чтобы пользоваться имеющимися природными благами, аутсорсинговым ИТ компаниям стоит позаимствовать юридический механизм, который является достаточно популярным за рубежом: buyout clause. Он не позволит потерять кадровые ресурсы и нажиться недобросовестному заказчику.

Пункт про buyout (это та же buyoutclause или еще releaseclause) — положение договора, который дает право заказчику самостоятельно напрямую работать с сотрудниками или подрядчиками исполнителя, если заказчик выплатит установленное вознаграждение в пользу исполнителя.

Где искать это положение?

Release clause определяется как часть раздела о неконкуренции. Когда стороны подписывают отдельно Non-Compete Agreement (NCA), пункт о buyout включают туда. Идентифицировать его можно по фразе типа:

… if the Client wishes to establish the contractual relations with the developer involved by the Contractor, the Contractor must agree to the arrangement in writing, and the Client must pay …

Конечно, чаще всего release clause размещают в договорах с заказчиком, однако не лишним будет описать процедуру buyout и в договоре с подрядчиком. Так компания с одной стороны запрещать заказчику работать с подрядчиками, а с другой — подрядчикам с заказчиком. Это позволит применять правовые меры воздействия в случае нарушения соглашения не только к заказчику, но и к подрядчику.

В то же время, следует иметь в виду, что вписать в трудовой договор пункт о buyout не получится.

Чеклист качественной buyout clause:

• Защищает не только от сотрудничества заказчика напрямую с работниками компании, оформленными по трудовому договору, но и от сотрудничества с подрядчиками компаниями.
• Возлагает на заказчика безусловный долг заблаговременно предупредить компанию о намерениях заключить с ее персоналом любые договоры и уплатить соответствующую сумму средств до момента заключения таких договоров.
• Четко устанавливает размер откупных заказчика. Иногда допускается привязка к определенным сумм по договору (например, тройная заработная плата работника, переманил заказчик).
• Действует в течение всего срока договора, а также в течение разумного периода после его истечения. Обычно это 1-3 года с момента расторжения договора.
• Предусматривает, что заказчик не только выплатить сумму откупных, но и покрыть компании все убытки, если он не сдержит процедуры buyout.

Будет ли действовать buyout clause в Украине?

По законодательству Украины положениями контракта не удастся слишком ограничить конкуренцию с заказчиком. Особенно после истечения срока договора. Судебная практика в отношении buyout в настоящее время тоже не сформировалась.

Несмотря на это, release clause в Украине возможно юридически корректно описать в рамках пункта о сохранении конфиденциальной информации. Тогда работа заказчика напрямую с подрядчиком будет считаться ненадлежащим использованием конфиденциальной информации компании, за что взимается штраф. Хотя предложенный вариант не панацея и не гарантирует 100% успеха, но он успешно используется в превентивных целях.

Хорошо, что в контрактах с иностранными заказчиками разрешено выбирать любое право, а не только Украины 🙂

На практике мы встречались со случаями, когда стороны добросовестно соблюдали пункта о buyout. Также нам известны кейсы, когда заказчик нарушал соглашение, что приводило к длительным судебным спорам.

Однако, безусловно buyout clause является удобным инструментом, которым не нужно пренебрегать в собственном контракте с подрядчиками или заказчиками. Закладывать его в договор нужно с учетом императивных норм права, которые применяются к правоотношениям. По нашему мнению, указанный пункт must have для аутсорсинговых ИТ компаний и потенциально пригоден стать эффективным орудием защиты от мошенничества заказчика или взаимовыгодным способом цивилизованного урегулирования перехода работников компании к заказчику.