Неконкуренція та ІТ аутсорсинг. Спори, кейси, лайфхаки

Зазвичай, учасники команди мають доступ до комерційної та конфіденційної інформації, технологій, що використовуються в бізнес-процесах, баз даних, клієнтських баз і так далі. Отримані за час співпраці дані нерідко можуть використовуватися для створення і розвитку власного аналогічного бізнесу, переманювання клієнтів та партнерів чи, наприклад, для роботи у прямого конкурента.

Як наслідок, бізнесу завдаються збитки, які часто можуть бути доволі значними, враховуючи обізнаність новоявленого конкурента у “внутрішній кухні”. Аж надто, коли мова йде про надання аутсорс-послуг у сфері інформаційних технологій. ІТ-спеціалісти за самою специфікою роботи отримують широкий доступ до даних, технологій та інформації. Більше того — створюють програмні продукти, унікальність яких може відігравати значну роль для бізнесу.

Звісно, якщо говорити про захист інтересів замовника, першим в пам’яті згадується вже доволі популярний для ІТ-аутсорсу документ — NDA чи Угода про нерозголошення конфіденційної інформації.

Цей документ покликаний регулювати питання розповсюдження комерційної інформації, вірніше, її нерозповсюдження та принципи розпорядження нею.

Зазвичай спектр впливу такої угоди не поширюється на обмеження можливості займатися прямою конкуруючою діяльністю. Проте, невеликий спойлер: через складнощі з законодавством такі зобов’язання компанії нерідко включають саме до NDA.

Та все ж замовники ІТ послуг вимушені знаходити інші методи превентивних заходів і, як наслідок, все частіше звертаються до так званої Угоди про неконкуренцію або Non-competition agreement.

Основний принцип такого документу — зобов’язання контрагента не займатися прямою конкуруючою діяльністю під час співпраці та певний встановлений період після її завершення, а також обмеження щодо роботи на конкурентів, переманювання клієнтів.

При цьому, згідно NСA, може встановлюватися фінансова винагорода за невчинення обумовлених угодою дій. Наприклад, у країнах Європи та США обопільність вигоди є умовою дійсності угоди, отже без достатньої компенсації може визнаватися такою, що ставить у нерівне становище сторони, порушує умови взаємної вигідності.

Отже, Угода про неконкуренцію стає в нагоді коли необхідно:

• запобігти переманюванню цінних кадрів чи партнерів та клієнтів компанії (в тому числі колишніх);
• зобов’язати колишнього чи поточного контрагента утриматися протягом встановленого часу надавати аналогічні із замовником послуги, засновувати прямо конкуруючі бізнеси;
• обмежити можливість співпраці з прямими конкурентами, яка може нашкодити бізнесу;
• виключити витік унікальних для компанії технологій, коду програмного забезпечення чи його частини, даних чи методик бізнес-процесів.

Декілька лайфхаків для ІТ-аутсорсингу

1. Потрібно чітко зазначати в договорі наступні умови: територія, на якій забороняється провадити конкуруючу діяльність; термін дії обмежень стосовно роботи ІТ-спеціаліста під час співпраці та після її завершення. Всі ці умови мають відповідати принципам чесності та справедливості.
2. Варто конкретизувати максимально сферу заборони конкуренції. Тобто загальні формулювання, наприклад, “створення програмних продуктів для компаній-конкурентів” не слід вживати. Доречніше деталізувати — “розробка програмного забезпечення, призначеного для […], в роботі на компанію, що працює у сфері […]”.
3. Необхідно передбачити й зазначити штрафні санкції на випадок порушення умов угоди про неконкуренцію. Розмір штрафів має бути релевантним.
4. За можливості, доречно передбачити вид та напрямки діяльності компаній, співпраця з якими буде розцінюватися як порушення положень про неконкуренцію.
5. В разі порушення програмістом угоди, необхідно зібрати суттєву доказову базу, яка може стати достатнім підтвердженням невиконання зобов’язань, а також завдання збитків чи упущеної вигоди.

Складність застосування NCA в Україні

Угода про неконкуренцію не є типовим для українського законодавства документом, а тому вітчизняними судами може взагалі не визнаватися. Ускладнює ситуацію те, що положення про неконкуренцію певним чином суперечать діючому законодавству.

Перш за все, Конституція України та інші законодавчі акти забороняють будь-які види дискримінації в сфері праці. А ще, кожен може вільно займатися підприємницькою діяльністю, що не заборонена законом. Таким чином, угода про неконкуренцію може розцінюватися як грубе порушення конституційних прав особи, права на підприємницьку діяльність, обмеження вибору такої діяльності та обмеження конкуренції на ринку відповідних послуг.

Інший бік медалі — за Цивільним кодексом, в Україні діє свобода договору. Інакше кажучи, сторони можуть заключати контракти на будь-яких зручних для себе умовах і регулювати відносини, які не врегульовані законодавчими актами, але, звісно, в межах закону.

А що ж суди?

Кейс №1. Невесела історія.

До Господарського суду в Києві у 2015 році звернулась компанія із позовом до розробника програмного забезпечення (ФОП), з яким та заключила Договір про надання ІТ-послуг. Одним із пунктів такого договору і був предмет нашої розмови — неконкуренція.

За його умовами, протягом дії договору, а також два роки після його завершення розробник не міг співпрацювати і надавати ІТ-послуги клієнтам замовника, в тому числі заключати трудові договори чи контракти. А у разі виникнення таких випадків, зобов’язувався виплатити встановлену у розмірі 10 500 гривень компенсацію компанії за кожне порушення.

Через півроку після завершення співпраці з позивачем, розробник заключив договір з одним із клієнтів компанії. Після цього клієнт відмовився від співпраці з компанією-позивачем, з чого, в теорії, і випливає упущена вигода.

Так, у суді компанія вимагала стягнути на свою користь компенсаційний платіж за порушення пункту договору про неконкуренцію, а також відшкодувати упущену вигоду. В свою чергу відповідач зайняв позицію, що положення Договору про неконкуренцію обмежують його конституційні права, суперечать нормам чинного законодавства, в тому числі, законодавства про економічну конкуренцію, у зв’язку з чим є нікчемним.

Як результат, Господарський суд повністю відхилив позовні вимоги компанії. В аргументації суд зіслався на статтю 43 Конституції, яка гарантує право на свободу праці. А самі положення про неконкуренцію визначив як такі, що порушують конституційні права відповідача, а також порушують цивільне законодавство щодо: свободи договору (вільний вибір контрагента), свободи підприємницької діяльності.

Здавалося б, враховуючи темпи розвитку ІТ-галузі, ситуація мала прогресувати відповідно. Проте п’ять років, які сплинули після цієї справи, навряд принесли значні позитивні зрушення. Про це свідчить наступний кейс, де в якості позивача виступає іноземна компанія.

Кейс №2. Продовження?

У 2019 році польська компанія подала до Господарського суду Львівської області позов до фізичної особи-підприємця. З боку ФОП позивачу надавалися послуги підтримки, супроводу та оптимізації програмного забезпечення.

Підстави для позову — порушення відповідачем положень про нерозголошення конфіденційної інформації та про неконкуренцію, недопущення конфлікту інтересів.

З нерозголошенням інформації все, по суті, зрозуміло. Щодо неконкуренції, за умовами укладеного договору, виконавець зобов’язався під час співпраці не надавати послуги у сфері інформатизації іншим особам, не виконувати роботу, визначену договором, для власних потреб, а також не співпрацювати з клієнтами замовника (в тому числі упродовж одного року після завершення дії контракту). Договір передбачав штрафні санкції за кожне порушення вищезазначених зобов’язань.

Так, компанія-позивач у суді намагалася довести, що ІТ-спеціаліст не лише поширив конфіденційну інформацію, але й співпрацював із клієнтом замовника, надаючи йому послуги аналогічні вказаним у договорі. Як наслідок — домогтися стягнення відповідних штрафів із відповідача.

Що стосується результатів, якщо факт розголошення конфіденційної інформації у суді вдалося довести і задовольнити цю частину позовних вимог, то з положеннями стосовно неконкуренції все склалося не так втішно. Суд відхилив вимоги і постановив, що обставини вчинення неконкуренції недоведені. А співпрацю ІТ-спеціаліста із клієнтом позивача розцінив як надання певних консультаційних послуг.

Висновки.

З одного боку, угода про неконкуренцію має більш превентивний характер з основним акцентом на психологічному впливі. Українські суди підозріло відносяться до NCA і реальне доведення та стягнення збитків, втраченої вигоди внаслідок конкуруючих дій ІТ-підрядника малоймовірно.

Умови неконкуренції (співпраці з клієнтами компанії) можна спробувати розкрити через NDA. В той же час, можна писати і NCA вординг, але в рамках закону і правопорядку, що застосовується в цілому.