Гіг-контракт: 5 пасток у контракті з гіг-спеціалістом

Про Дія.City зараз чути звідусіль. Хтось підтримує новий режим і вже активно готується до вступу, а хтось продовжує його критикувати і з острахом ставиться до гіг-контрактів. Чи справді є чого боятись і які пастки може приховувати у собі гіг-контракт? Давайте розбиратись разом у цій статті.

Почнемо з початку

14 серпня 2021 року набрав чинності Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» (далі – «Закон»). У грудні 2021 року було прийнято закон про внесення змін до Податкового Кодексу України у рамках підготовки податкового підґрунтя для функціонування закону.

А вже 8 лютого 2022 року відбувся офіційний запуск Дія.City (або ж «Дія Сіті»). З цього часу в Україні починає працювати спеціальний правовий режим, розроблений для розвитку IT-галузі.

Дія Сіті є єдиним економічним і правовим простором для ІТ. Компанії, які долучаються до цього правового режиму стають резидентами Дія Сіті.

Дія Сіті є спеціальним правовим режимом, покликаним створити комфортні умови для розвитку ІТ-бізнесу на території України. Ключовою метою Дія Сіті є підвищити інвестиційну привабливість ІТ-сектору економіки України.

У першу чергу це буде забезпечуватись через створення вигідних податкових умов, податки за якими лише дещо вищі за ті, які підлягають сплаті у разі співпраці з ФОП. Натомість такі операції будуть цілком легальними і резиденти Дія Сіті зможуть спокійно видихнути без побоювання, що відносини визнають трудовими.

Особливість режиму полягає у тому, що резидентами можуть стати не лише компанії, що здійснюють свою діяльність на території України. Натомість однією з вимог до резидента Дія Сіті є наявність реєстрації на території України, при тому місцезнаходженням і місцем провадження господарської діяльності не обов’язково повинна бути Україна.

Резидентами можуть стати лише юридичні особи, у той час як ФОПи такої можливості не мають.

Іншими вимогами до резидента Дія Сіті є:

• Наявність ІТ-КВЕДів (здійснення одного або декількох видів діяльності, визначених законом);
• розмір середньої місячної винагороди залученим працівникам та гіг-спеціалістам становить не менше, ніж еквівалент 1200 євро;
• середньооблікова кількість працівників та гіг-спеціалістів юридичної особи становить не менше 9 осіб;
• сума кваліфікованого доходу становить не менш як 90 % суми її загального доходу (за перші 3 місяці та рік);
• відсутність «негативних» критеріїв.

Детальніше про Дія Сіті ми вже писали у іншій нашій статті.

А ще на нашому ютуб-каналі є дуже цікавий вебінар:

Що ж таке гіг-контракт?

Станом на зараз найбільш поширеною формою співпраці з ІТ-спеціалістами, будь то розробник, тестувальник чи дизайнер, є оформлення договірних відносин з такими спеціалістами як ФОП. Новий правовий режим Дія Сіті має всі шанси, аби кардинально це змінити.

Резидент Дія Сіті може співпрацювати з:

• працівниками на підставі трудових договорів (контрактів);
• гіг-спеціалістами на підставі гіг-контрактів;
• підрядниками та виконавцями, у тому числі ФОП, на підставі цивільно-правових та господарсько-правових договорів.

Тобто гіг-контракт є не єдиною підставою для співпраці з резидентом Дія Сіті. Варіанти моделі з ФОПами чи оформленням трудових правовідносин залишаються.  Компанії у свою чергу мають право обрати одну модель співпраці або поєднувати декілька.

Однак, розумно очікувати, що компанії, які стануть резидентами Дія Сіті, будуть прагнути використовувати всі переваги такого статусу. І, радше за все, укладатимуть гіг-контракти. Тому саме на цьому ми і зосередимось далі.

Правова природа

Закон визначає гіг-контракт як цивільно-правовий договір, за яким гіг-спеціаліст зобов’язується виконувати роботи та/або надавати послуги відповідно до завдань резидента Дія Сіті як замовника. Резидент Дія Сіті у свою чергу зобов’язується оплачувати виконані роботи та/або надані послуги і забезпечувати гіг-спеціалісту належні умови для виконання робіт та/або надання послуг, а також соціальні гарантії, передбачені Законом.

Простіше кажучи, гіг-контракт насправді є таким собі гібридом трудового та цивільно-правового договору.

Сторони

Гіг-контракт є двостороннім договором, сторонами якого є:

• гіг-спеціаліст; та
• резидент Дія Сіті.

Гіг-спеціалістом є фізична особа, яка за таким гіг-контрактом є підрядником та/або виконавцем. Вона має окремий статус не ФОПа чи працівника, а саме гіг-спеціаліста.

Окрім того, гіг-спеціаліст все ж може залишатися ФОПом (якщо мав такий статус до укладення гіг-контракту) або зареєструвати ФОП, адже закон не містить обмежень з цього приводу.

Форма договору

Гіг-контракт у 2023 укладається у письмовій або електронній формі. Тобто Закон не передбачає можливості укладення гіг-контракту усно.

Ще один нюанс: договір не буде вважатись гіг-контрактом, якщо у ньому прямо про це не зазначено! Таким чином, важливий не лише зміст, а дотримання назви «гіг-контракт» є просто обов`язковим при його укладенні.

Ключові умови гіг-контракту

Що ж писати у тому гіг-контракті?

Будь-який договір повинен містити істотні умови. Так як гіг-контракт є цивільно-правовим договором, то передусім беремо за істотні умови ті, що визначені Цивільним кодексом України як такі.

До таких належать:

• предмет;
• строк;
• ціна.

Окрім цих загальних істотних умов Закон також визначає ряд умов, які необхідно зазначити у гіг-контракті:

• строк дії гіг-контракту;
• права, обов’язки та відповідальність сторін гіг-контракту;
• винагорода гіг-спеціаліста;
• умови припинення гіг-контракту.

То чи відрізняється гіг-контракт від звичайного договору з ФОП?

Так, гіг-контракт відрізняється від звичайного договору з ФОП передусім тим, що у ньому також передбачені соціальні гарантії. Він має ознаки як трудового, так і цивільно-правового договору.

Гіг-контракт є поєднанням гнучкості фрілансу та базового соціального захисту.

Окрім того, гіг-спеціалісти можуть цілком законно і без ризиків визнання відносин трудовими працювати на обладнанні замовника. А це значно полегшить оформлення процесу передачі обладнання.

Контракти – основа співпраці і запорука успішної взаємодії ІТ-компанії – резидента Дія.Сіті, як з клієнтами, так і з гіг-командою. Тезово про ключові моменти таких договорів для компанії, що займається ІТ аутсорсингом / аутстафінгом.

By default

Гіг-контракт залишає достатньо простору для того, аби сторони домовлялись про індивідуально напрацьовані умови. Але що стається, якщо важливі питання залишились неврегульованими?

У Законі вже є відповідь на це. Законодавець визначив ряд моментів, які за замовчуванням будуть вважатися узгодженими сторонами гіг-контракту саме таким чином, якщо вони все ж не домовляться про інше або якщо інше не встановлено законом.

Далі наводимо декотрі з них:

• Невизначений строк гіг-контракту. Гіг-контракт укладається на невизначений строк.
• Автопролонгація. У разі продовження сторонами виконання гіг-контракту після закінчення строку його дії він вважається продовженим на такий самий строк і на таких самих умовах.
• Години роботи. Гіг-спеціаліст виконує роботи (надає послуги) протягом 40 годин на тиждень.
• Форма надання гіг-спеціалісту завдань. Належною формою є електронні повідомлення, надані резидентом Дія Сіті та його представниками (зокрема, електронна пошта, комп’ютерні програми, онлайн-сервіси).
• Надання обладнання. Резидент Дія Сіті забезпечує гіг-спеціаліста обладнанням та іншими засобами, необхідними для виконання робіт (надання послуг);
• Майнові права інтелектуальної власності. Резидент Дія Сіті набуває майнові права інтелектуальної власності на твір, створений у зв’язку з виконанням гіг-контракту, в момент, наступний за створенням такого твору.

Соціальні гарантії

Ключовою перевагою укладення гіг-контракту для фрілансерів, які звикли надавати послуги як ФОП, є наявність у ньому базових соціальних гарантій, на відміну від того ж договору про надання послуг.

Гіг-контракт фіксує базові гарантовані права. Наприклад, Законом передбачений аналог відпустки для гіг-спеціаліста, яка має місце у трудових відносинах.

Так, гіг-спеціаліст має право на:

• щорічну оплачувану перерву у виконанні робіт (наданні послуг) тривалістю не менше 17 робочих днів;
• допомогу по тимчасовій непрацездатності;
• перерву у виконанні робіт (наданні послуг) у зв’язку з вагітністю та пологами;
• та інші гарантії, передбачені Законом.
  
  

Пастки гіг-контракту

І все ж інтернетом шириться паніка щодо умов гіг-контракту. Часом можна зустріти коментарі, які нарікають їх ледь не рабством.

Чи виправдане таке занепокоєння аналізуємо далі у нашому вебінарі:

Справді, не варто дивитись на гіг-контракт у рожевих окулярах, адже поруч з привабливими соціальними гарантіями є також дещо обмежуючі зобов`язання.

1. NDA або договір про нерозголошення

Закон передбачає можливість укладення договору про нерозголошення з фахівцем (тобто як з гіг-спеціалістом, так і з працівником у рамках трудових відносин).

За договором про нерозголошення фахівець або інша особа зобов’язується не розголошувати комерційну таємницю та/або іншу конфіденційну інформацію резидента Дія Сіті або стосовно резидента Дія Сіті.

А штрафи є?

Такий договір може бути безвідплатним і передбачати компенсацію у разі його порушення. Власне, така компенсація і є аналогом штрафу.

Закон не визначає обмежень щодо суми такої компенсації, а отже визначення її розміру залишається на розсуд резидента Дія Сіті. Саме на цьому пункті варто бути особливо пильним, аби не погодитись на захмарну суму компенсації у разі порушення.

Такі пункти можуть бути прописані також у трудовому контракті з резидентом Дія Сіті, тобто не лише у гіг-контракті. У такому разі положення законодавства про працю не будуть поширюватись на такий контракт.

2. Неконкуренція

Врешті, ми дійшли до того, що викликало найбільшу хвилю обурення в ІТ-спільноті.

У рамках Дія Сіті є можливість укласти з фахівцем договір про утримання від вчинення конкурентних дій.

Такий договір обов’язково повинен бути відплатним та вчинятися у письмовій формі. Тобто за виконання такого договору фахівцю виплачується  певна компенсація. При тому, Закон не передбачає жодних вимог до розміру такої компенсації. Тобто тут є простір для маніпуляцій компаній, які можуть встановлювати символічний розмір компенсації задля формального дотримання Закону.

У розумінні Закону конкурентними діями є:

• укладення трудових договорів (контрактів), гіг-контрактів або інших цивільно-правових чи господарсько-правових договорів з іншими особами, які здійснюють діяльність, аналогічну діяльності такого резидента Дія Сіті (конкуруюча діяльність);
• здійснення конкуруючої діяльності як ФОП;
• володіння прямо чи опосередковано часткою в іншій юридичній особі, яка здійснює конкуруючу діяльність;
• обіймання посади члена органу управління іншої юридичної особи, яка здійснює конкуруючу діяльність;
• вчинення інших конкурентних дій, передбачених договором.

Тобто такий договір фактично забороняє фахівцю здійснювати конкуруючу діяльність, у тому числі як ФОП.

Важливо, що відмова від укладення договору про утримання від вчинення конкурентних дій не може бути підставою для припинення трудового договору (контракту) чи гіг-контракту. Тобто за фахівцем завжди залишається вибір щодо того, чи укладати такий договір.

Однак, імовірно, що компанії зловживатимуть цим положенням і все ж не починатимуть співпрацю без підписання такого договору про неконкуренцію.

Ні для кого не таємниця, що положення про неконкуренцію станом на зараз також є поширеною практикою серед ІТ-компаній. Як правило, їх «зашивають» у конфіденційність. Мовляв: «ви не можете працювати на когось іншого, бо всього навчились у нас і це буде порушенням нашої конфіденційності».

Наскільки такі положення працюють – це вже інше питання. Але популярної тези про невідповідність Конституції далеко не завжди може бути достатньо. Суди неоднозначно вирішують такі справи. Детальніше про NCA ми писали тут.

Тобто заборона здійснювати конкуруючу діяльність не є новацією для ІТ-контрактів. У будь-якому разі необхідно уважно читати всі умови, передбачені договорами для вашої майбутньої співпраці, і не погоджуватись на занадто обтяжливі умови.

3. Строк розірвання

За замовчуванням про своє рішення про розірвання сторона, яка бажає розірвати гіг-контракт, повинна повідомити іншу сторону за 30 календарних днів.

Однак, резидент Дія Сіті має дещо більше повноважень у цьому питанні, аніж гіг-спеціаліст. Резидент Дія Сіті має право на власний розсуд зменшити строк повідомлення гіг-спеціаліста про односторонню відмову від гіг-контракту, замінивши його компенсаційною виплатою. Розмір такої виплати визначається гіг-контрактом, але не може бути меншим за поденну винагороду гіг-спеціаліста за кожен робочий день зменшення строку повідомлення.

Тобто для гіг-спеціаліста є ризик того, що контракт розірветься раніше домовленого строку для попереднього повідомлення. З іншої сторони, такий гіг-спеціаліст є захищеним з огляду на обов’язковість виплати компенсації, мінімальний розмір якої має безпосередню прив’язку до винагороди такого гіг-спеціаліста.

4. Відповідальність

На гіг-спеціаліста може накладатись матеріальна відповідальність і відраховуватись з його винагороди.

Але немає приводів для паніки, адже така відповідальність може виникати лише у разі завдання шкоди майну резидента Дія Сіті з його вини.

Для захисту гіг-спеціаліста встановлене обмеження для таких відрахувань у розмірі 20% місячної винагороди. 

5. Посміхніться, вас знімають!

У порівнянні зі звичною співпрацею з ФОПами, резиденти Дія Сіті наділені розширеними правами щодо контролю за якістю виконання робіт, в тому числі за допомогою відеокамер.

Таке відеоспостереження може здійснюватися у місцях загального користування, за умови відсутності втручання в особисте та сімейне життя гіг-спеціаліста.

Важливо, що не вважається втручанням в особисте життя моніторинг використання гіг-спеціалістом обладнання, власником чи користувачем якого є резидент Дія Сіті. Тож варто бути обачним із використанням комп’ютерів та іншої техніки, наданої замовником, адже він має повне право вилучити і перевірити, наприклад, які використовувались ресурси.

Щодо відеоспостереження, то і в будь-якій іншій компанії поза правовим режимом Дія Сіті можуть бути встановлені камери. Звісно, з урахуванням законодавчо встановлених обмежень.

Висновки

Дія Сіті є особливим правим режимом, який пропонує спеціальні умови для комфортного функціонування українського ІТ ринку.

Гіг-контракт є засобом поєднання гнучкості фрілансу зі забезпеченням базових соціальних гарантій, як от аналогу відпустки чи «лікарняних».

Враховуючи нещодавній запуск режиму Дія Сіті досить складно прогнозувати реалії його функціонування. На даний момент зрозуміло, що гіг-контракт може як запропонувати гіг-працівникам вигідні умови, так і накласти обтяжливі зобов’язання.

Щоб не втрапити в одну з пасток гіг-контракту уважно читайте умови перед його підписанням. Перевіряйте гіг-контракт на предмет наявності захмарний сум компенсацій та зобов`язань, які не зможете виконати. Не соромтесь узгоджувати їх, вибудовуючи індивідуальні домовленості.