Buyout clause: як утримати ІТ спеціаліста

В ОАЕ є нафта, а в Україні – розумні хлопці та дівчата. Щоб користуватися наявними природними благами, аутсорсинговим ІТ компаніям варто запозичити юридичний механізм, який є досить популярним закордоном: buyout clause. Він не дозволить втратити кадрові ресурси і нажитися недобросовісному замовнику.

Пункт про buyout (це та ж buyoutclause або ще releaseclause) – положення договору, що надає право замовнику самостійно напряму працювати з співробітниками або підрядниками виконавця, якщо замовник виплатить встановлену винагороду на користь виконавця.

Де шукати це положення?

Release clause визначається як частина розділу про неконкуренцію. Коли сторони підписують окремо Non-Compete Agreement (NCA), пункт про buyout включають туди. Ідентифікувати його можливо по фразі на кшталт:

… if the Client wishes to establish the contractual relations with the developer involved by the Contractor, the Contractor must agree to the arrangement in writing, and the Client must pay …

Авжеж, найчастіше release clause розміщують у договорах із замовником, проте не зайвим буде описати процедуру buyout і в договорі із підрядником. Так компанія з одного боку заборонятиме замовнику працювати із підрядниками, а з іншого – підрядникам із замовником. Це дозволить застосовувати правові заходи впливу в разі порушення угоди не тільки до замовника, а й до підрядника.

В той же час, слід мати на увазі, що вписати у трудовий договір пункт про buyout не вийде.

Чекліст якісної buyout clause:

• Захищає не тільки від співпраці замовника напряму із працівниками компанії, оформленими по трудовому договору, а й від співпраці з підрядниками компаніями.
• Покладає на замовника безумовний обов’язок завчасно попередити компанію про наміри укласти із її персоналом будь-які договори та сплатити відповідну суму коштів до моменту укладення таких договорів.
• Чітко встановлює розмір відкупних замовника. Іноді допускається прив’язка до певних сум за контрактом (наприклад, потрійна заробітна плата працівника, якого переманив замовник).
• Діє протягом всього строку договору, а також протягом розумного періоду після його спливу. Зазвичай це 1-3 року з моменту розірвання договору.
• Передбачає, що замовник має не тільки виплатити суму відкупних, а й покрити компанії всі збитки, якщо він не дотримається процедури buyout.

Чи діятиме buyout clause в Україні?

За законодавством України положеннями контракту не вдасться надто обмежити конкуренцію з замовником. Особливо після спливу строку договору. Судова практика стосовно buyout на даний час теж не сформувалась.

Не зважаючи на це, release clause в Україні можливо юридично коректно описати в рамках пункту про збереження конфіденційної інформації. Тоді робота замовника напряму із підрядником вважатиметься неналежним використанням конфіденційної інформації компанії, за що стягується штраф. Хоча запропонований варіант не панацея і не гарантує 100% успіху, але він успішно використовується в превентивних цілях.

Добре, що у контрактах з іноземними замовниками дозволено обирати будь-яке право, а не тільки України 🙂

На практиці ми зустрічалися із випадками, коли сторони добросовісно дотримувались пункту про buyout. Також нам відомі кейси, коли замовник порушував угоду, що призводило до тривалих судових спорів.

Проте, беззаперечно buyout clause є зручним інструментом, яким не потрібно нехтувати у власному контракті із підрядниками чи замовниками. Закладати його в договір потрібно із врахуванням імперативних норм права, котрі застосовуються до правовідносин. На нашу думку, зазначений пункт must have для аутсорсингових ІТ компаній і потенційно придатний стати ефективним знаряддям захисту від шахрайства замовника або взаємовигідним способом цивілізованого врегулювання переходу працівників компанії до замовника.