NDA працює? ІТ адвокати відповідають. Судова практика.

Non-Disclosure Agreement (NDA) (укр. Угода про нерозголошення) – це різновид договору, предметом якого виступає охорона комерційної таємниці та/або конфіденційної інформації, якою сторони обмінюються у процесі виконання іншого договору – трудового, підряду тощо.

Відповідно, NDA укладається між роботодавцем або замовником – з однієї сторони, та найманим працівником, або виконавцем, або підрядником – з іншої. Як правило, ці сторони у даному договорі іменуються як «Сторона, що розкриває» (тобто володілець інформації) та «Сторона, що одержує».

При цьому, володільцем даної інформації виступає одна зі сторін договору (як правило, замовник чи роботодавець), але у зв’язку з виконанням замовлення чи трудових обов’язків така інформація стає відомою іншій стороні – працівнику, підряднику і т.п.

Відтак, виникає необхідність врегулювати між сторонами питання передачі такої інформації та її використання у процесі договірних відносин, захисту від несанкціонованого збирання, використання й розголошення даної інформації особою, якій вона стає відомою у зв’язку із перебуванням у вказаних відносинах, а також відповідальність за вчинення таких дій.

Природньо, що укладенню NDA підвищена увага приділяється у такій чутливій до питань охорони комерційної таємниці сфері, як ІТ, зокрема, у межах договорів на розробку програмної продукції, веб-сайтів тощо.

Предмет угоди про нерозголошення

Отже, предметом NDA виступають відомості, що належать до комерційної таємниці та/або конфіденційної інформації. Яким же чином врегульовані відповідні поняття у законодавстві?

Так, за змістом ч.1 ст.420 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.155 Господарського кодексу України, комерційна таємниця належить до об’єктів прав інтелектуальної власності.

Поняття комерційної таємниці визначено ст.505 ЦК України, згідно з якою, комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв’язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. При цьому, комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Дещо інше визначення комерційної таємниці наведене в ч.1 ст.36 ГК України, у взаємозв’язку з приписами ч.1 ст.162 ГК України, за змістом яких, можуть бути визнані комерційною таємницею суб’єкта господарювання відомості, пов’язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою його діяльністю, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам даного суб’єкта, за умови, що ця інформація має комерційну цінність у зв’язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а володілець інформації вживає належних заходів до охорони її конфіденційності. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб’єктом господарювання відповідно до закону.

Отже, істотними умовами віднесення тієї чи іншої інформації до комерційної таємниці та надання їй відповідної правової охорони є:

• до такої інформації за звичайних умов відсутній вільний доступ третіх осіб на законних підставах;
• у зв’язку з цим, дана інформація має комерційну цінність для її володільця;
• з огляду на це, вказана інформація є предметом адекватних заходів для збереження її секретності з боку володільця.

Подібне за змістом визначення та ознаки такого роду відомостей, що в офіційному перекладі даного документа фігурують під терміном «нерозкритої інформації», міститься у п.2 ст.39 розділу 7 додатку 1С «Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності» Угоди про заснування Світової організації торгівлі, до якої Україна приєдналася у 2008 році.

Строк правової охорони комерційної таємниці обмежується часом дії сукупності зазначених умов (ч.1 ст.508 ЦК України, ч.2 ст.162 ГК України).

Положеннями ч.1 ст.506 ЦК України, ч.1 ст.162 ГК України визначені майнові права (правомочності) володільця комерційної інформації, тобто особи, яка правомірно визначила інформацію комерційною таємницею (ч.2 ст.506 ЦК України).

Як правило, до комерційної таємниці на практиці відносять наступні відомості: внутрішню нормативну документацію (процеси, правила, положення, інструкції, регламенти, порядки), комерційні пропозиції, запити потенційних замовників на продукцію та послуги, калькуляції витрат виробництва, розрахунки рентабельності та прибутку; конструкторську документацію, технологічні процеси, технічні умови, СТП, наявність товарно-матеріальних цінностей, програми розробки нової продукції; відомості щодо діяльності компанії, у тому числі її фінансово-економічного стану, розробок та впроваджень процесів, технологій, заходів, які мають забезпечити прибуток; щодо систем охорони та засобів безпеки, спрямованих на захист інтересів компанії; укладені угоди; будь-які проекти, винаходи, зразки; відомості щодо виконуваної роботи працівником; відомості, які стали відомі йому при виконанні ним своїх трудових обов’язків за основним договором.

Також, постановою Кабінету Міністрів України «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» від 09.08.1993 № 611 визначено, що таку таємницю не становлять:

• установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами;
• інформація за всіма встановленими формами державної звітності;
• дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов’язкових платежів;
• відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць;
• документи про сплату податків і обов’язкових платежів;
• інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотримання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров’ю, а також інші порушення законодавства України та розміри заподіяних при цьому збитків;
• документи про платоспроможність;
• відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об’єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю;
• відомості, що відповідно до чинного законодавства підлягають оголошенню.

Порушення та відповідальність

Згідно з ч.3 ст.162 ГК України, особа, яка протиправно використовує комерційну інформацію, що належить суб’єкту господарювання, зобов’язана відшкодувати завдані йому такими діями збитки відповідно до закону. Особа, яка самостійно і добросовісно одержала інформацію, що є комерційною таємницею, має право використовувати цю інформацію на свій розсуд.

При цьому, неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці визначені законодавцем як один з різновидів недобросовісної конкуренції (ч.2 ст.32 ГК України, ч.2 ст.1, глава 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» – далі Закону № 236/96-ВР).

Зміст таких дій розкривається у відповідних положенням ГК України та зазначеного Закону, а саме:

• неправомірним збиранням відомостей, що становлять комерційну таємницю, вважається добування протиправним способом зазначених відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб’єкту господарювання (ч.2 ст.36 ГК, ст.16 Закону № 236/96-ВР);
• розголошенням комерційної таємниці є ознайомлення іншої особи без згоди уповноваженої на те особи з відповідними відомостями особою, якій вони були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб’єкту господарювання (ч.3 ст.36 ГК, ст.17 Закону № 236/96-ВР);
• схилянням до розголошення комерційної таємниці є спонукання до розкриття цих відомостей особи, якій останні були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб’єкту господарювання (ч.4 ст.36 ГК, ст.18 Закону № 236/96-ВР);
• неправомірним використанням комерційної таємниці є впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять комерційну таємницю (ч.5 ст.36 ГК, ст.19 Закону № 236/96-ВР).

При цьому, ч.6 ст.36 ГК України визначено, що за неправомірне збирання, розголошення або використання відомостей, які є комерційною таємницею, винні особи несуть відповідальність, встановлену законом.

У свою чергу, статтею 24 Закону № 236/96-ВР передбачено право особи, якій завдано шкоду внаслідок вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція (тобто у т.ч. – незаконних дій з комерційною таємницею), звернутися до суду із позовом про її відшкодування.

Крім того, за неправомірні дії з інформацією, що містить комерційну таємницю, передбачено адміністративну (ч.3 ст.164-3 КУпАП) та кримінальну (ст.231 КК України) відповідальність.

Про матеріальну відповідальність працівників розповімо в наступному розділі.

Проблеми законодавчого регулювання

Отже, як бачимо, на сьогодні законодавство з питань комерційної таємниці, а відтак – і договорів у сфері її охорони (NDA) належним чином не систематизовано. Відносини, пов’язані із захистом комерційної таємниці, регулюються нормативними актами у різних галузях права, зокрема, ЦК України, ГК України, законами «Про інформацію», «Про захист від недобросовісної конкуренції», а межі правового регулювання у даній сфері носять лише загальний характер.

По-перше, чинним законодавством не передбачено такого виду договору, як угода про захист комерційної таємниці та/або конфіденційної інформації, тобто NDA.

Спеціальні норми щодо обов’язку сторін договору зберігати конфіденційність отриманих під час його виконання відомостей містяться у наступних нормах чинного законодавства:

• ст.862 ЦК України (договори підряду);
• ст.895 ЦК України (договори на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських і технологічних робіт);
• ст.302 ГК України (агентські договори);
• п.6 ч.1 ст.1121 ЦК України, передостанній абзац ч.1 ст.371 ГК України (договори комерційної концесії).

Так, згідно з ч.1 ст.862 ЦК України, якщо сторона у договорі підряду внаслідок виконання договору одержала від другої сторони інформацію про нові рішення і технічні знання, у тому числі й такі, що не захищаються законом, а також відомості, що можуть розглядатися як комерційна таємниця, вона не має права повідомляти їх іншим особам без згоди другої сторони.

Решта наведених норм містять у цілому аналогічні за змістом приписи.

Разом з тим, відсутність у законодавстві прямої вказівки на такий вид договору, як договір про захист комерційної таємниці та конфіденційної інформації (NDA), не перешкоджає його укладанню, зважаючи на принцип свободи договору, закріплений п.3 ч.1 ст.3, ст.ст. 6, 627 ЦК України, проявом якого є право сторін укласти договір, що не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає його загальним засадам (ч.1 ст.6 Кодексу).

По-друге, іншою законодавчою особливістю у даному питанні є відсутність чіткого розмежування комерційної таємниці та конфіденційної інформації.

Так, стаття 20 Закону України «Про інформацію» виділяє за порядком доступу відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом.

У свою чергу, до останньої ст.21 названого Закону, а також ч.1 ст.6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» відносить конфіденційну, таємну та службову інформацію.

Визначення конфіденційної інформації наведене у ч.2 ст.21 Закону України «Про інформацію», ч.1 ст.7 Закону України «Про доступ до публічної інформації», за змістом яких, конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, та яка може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.

Поняття таємної інформації Закон України «Про інформацію» не містить, а стаття 8 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначає її як інформацію, доступ до якої обмежується, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною дана норма законодавства визнає інформацію, яка містить державну, професійну, банківську, розвідувальну таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю.

Тож, як бачимо, положення Законів України «Про інформацію» та «Про доступ до публічної інформації» не містять визначення комерційної таємниці, як і не відносять даний вид інформації конкретно до таємної чи конфіденційної, а також чітко не розмежовують такі категорії інформації.

По-третє, наступною проблемою є розмежування категорії комерційної таємниці між галузями цивільного (господарського) і трудового права.

Так, чинним трудовим законодавством, на відміну від цивільного та господарського, взагалі не визначено поняття комерційної таємниці та обов’язку працівника щодо її збереження, якщо відповідні відомості ним отримано під час виконання трудових обов’язків, як не передбачено і можливості стягнення з працівника штрафних санкцій за допущені порушення у сфері охорони комерційної таємниці.

Зазначимо, що на підставі ч.1 ст.130 КЗпП України, працівники несуть матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну роботодавцю внаслідок порушення покладених на них трудових обов’язків, проте, розмір її відшкодування обмежено середнім місячним заробітком такого працівника (ч.1 ст.132 КЗпП), а понад такий розмір допускається лише у випадках, прямо зазначених у законодавстві.

Такі випадки передбачені ст.134 Кодексу, зокрема, пунктами 3,7 якої визначено, що працівники несуть матеріальну відповідальність у повному розмірі шкоди, заподіяної з їх вини роботодавцю, у випадках, коли: шкоди завдано діями працівника, які мають ознаки діянь, переслідуваних у кримінальному порядку (п.3); шкоди завдано не при виконанні трудових обов’язків (п.7).

Таким чином, за буквальним тлумаченням чинного законодавства, з працівника може бути стягнуто шкоду за розголошення комерційної таємниці компанії у повному обсязі:

• з посиланням на наявність у таких його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.231 КК України, що полягають у незаконних діях стосовно комерційної таємниці, але тільки за умови, що такими діями спричинено істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності, розмір якої законодавцем чітко не визначено;
• якщо розголошення комерційної таємниці працівником вчинено не при безпосередньому виконанні трудових обов’язків, що як правило, і може мати місце на практиці.

Разом з тим, слід мати на увазі, що відшкодування шкоди не тотожне штрафним санкціям, які можуть бути встановлені NDA з працівником. Проте, можливості покладення на працівника штрафних санкцій чинним законодавством не передбачено.

Крім того, згідно з вимогами ст.139 КЗпП України, працівники зобов’язані працювати чесно, виконувати розпорядження власника, додержувати трудової дисципліни. Відтак, якщо обов’язок працівника стосовно збереження комерційної таємниці компанії закріплений у трудовому договорі та/або внутрішніх документах компанії (розпорядженнях власника), то недотримання працівником зазначених вимог слід розглядати як порушення трудової дисципліни і може мати наслідком дисциплінарну відповідальність останнього.

Разом з тим, чинним законодавством передбачені лише два види дисциплінарних стягнень: догану і звільнення (ст.147 КЗпП). Як бачимо, штраф у цьому виключному переліку відсутній.

Нагадаємо, що відповідно до ст.9 КЗпП України, умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.

Також, частиною третьою ст.21 КЗпП України визначену таку особливу форму трудового договору, як контракт, в якому права, обов’язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), можуть встановлюватися угодою сторін. При цьому, сфера застосування контракту визначається законами України. Такі категорії працівників, з якими може бути укладений контракт, визначаються численними нормативно-правовими актами. Для сфери ІТ у даному випадку потенційно застосовуваними можуть бути такі категорії працівників, як іноземці (Закон України «Про зайнятість населення») та працівники компаній, що функціонують у спеціальних (вільних) економічних зонах (Закон України «Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон»).

З приводу укладання NDA з найманими працівниками висловимо думку, що відносини з приводу комерційної таємниці, врегульовані такою угодою, слід розглядати не як такі, що вникають у межах трудових правовідносин між компанією і даним працівником, а як окремі цивільно-правові відносини, що складаються між указаними суб’єктами у зв’язку з передачею компанією (володільцем інформації) цих відомостей фізичній особі (працівнику).

Проте, чи пристануть на таку позицію, залишається під питанням. Наразі судова практика складається протилежним чином.

 

Судова практика

Так, у справі № 752/5775/16-ц (рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 13.06.2017, залишене без змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 04.10.2017 та постановою Верховного Суду від 28.02.2019) за позовом ТОВ до свого працівника про стягнення компенсації за порушення угоди про нерозповсюдження відомостей, які становлять комерційну таємницю та конфіденційну інформацію, укладеної під час прийняття на роботу, суди виходили з недоведеності та необґрунтованості позовних вимог, посилаючись на такі висновки:

• сам по собі факт входження Відповідачем до корпоративної системи Позивача зі свого особистого комп’ютера за допомогою власного паролю, що не було заборонено Позивачем, не може свідчити про незаконне використання Відповідачем конкретної комерційної таємниці про будь-які порушення прав позивача;
• відомості, зазначені у доповідній записці фахівця з інформаційних технологій Позивача та висновку службового розслідування, проведеного Позивачем, мають характер припущень;
• Позивачем не доведено характеру і змісту інформації, до якої мав доступ Відповідач, а саме, чи віднесена вона до комерційної таємниці, що підлягає окремій від конфіденційної інформації правовій охороні, з огляду на положення ст.ст. 420, 862 Цивільного кодексу України, ст.7 Закону України «Про доступ до публічної інформації»;
• Позивачем не доведено фактів незаконного (несанкціонованого) отримання, використання та розповсюдження інформації Відповідачем, а так само шкоди від таких дій.

В іншій справі № 910/2006/20 (рішення Господарського суду м. Києва від 24.06.2020, залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2020) юридична особа-нерезидент звернулась до суду з позовом до ФОП про зобов’язання усунути порушення умов щодо конфіденційності, передбачених укладеним між ними договором на розробку програмного забезпечення, шляхом видалення з веб-сайту розміщеної відповідачем без згоди позивача інформації про створення ним (відповідачем) обумовлених договором програмних продуктів із зазначенням найменувань останніх.

По цій справі суди звернули увагу на правове визначення та зміст категорії «конфіденційна інформація», під якою слід розуміти дані, доступ до яких обмежено фізичною або юридичною особою, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов, а отже, не можна вважати конфіденційною інформацію, що знаходиться у відкритому доступі для необмеженого кола осіб. Отже, за висновками судів, розголошення вказаної інформації відповідачем не порушило прав та законних інтересів Позивача.

Подібні до описаних висновки суду містяться також у справі № 922/4148/19 (рішення Господарського суду Харківської області від 28.05.2020).

Існує і позитивна для позивачів судова практика з даного питання. Як приклад, наведемо справу № 757/17647/19-ц (рішення Печерського районного суду м. Києва від 20.05.2020).

Також зазначимо про цікаву справу № 907/258/18 (постанова Західного апеляційного господарського суду від 28.02.2019), в якій суд сформулював висновок, за яким договір про нерозголошення конфіденційної інформації (NDA) продовжує свою дію і після припинення основного договору.

Замість висновків – що треба пам’ятати при укладенні NDA:

• NDA у цивільно-правових (господарських) відносинах не заборонені чинним законодавством та активно застосовуються.
• У трудових відносинах ситуаціях не така однозначна, оскільки нормами даної галузі обов’язки працівників щодо поводження з комерційною таємницею та конфіденційною інформацією роботодавця прямо не визначені, а приписами ст.9 КЗпП України прямо заборонено встановлювати обмеження прав працівників у трудових договорах порівняно із законодавством.
• Разом з тим, у законодавстві відсутня пряма норма, яка б забороняла розглядати відносини компанії з фізичною особою (своїм працівником) з приводу комерційної таємниці як цивільно-правові, відокремлені від трудових, що існують паралельно з останніми у зв’язку з передачею відповідних відомостей однією стороною іншій, врегульовуючи ці відносини через NDA.
• Інший шлях – передбачити обов’язки працівника щодо збереження комерційної таємниці у трудовому договорі (наказах, положеннях, інструкціях тощо), а на випадок їх порушення діяти відповідно до положень КЗпП України, якими передбачено матеріальну відповідальність працівників.
• В угодах про нерозголошення (NDA) необхідно розмежовувати відомості, що належать до комерційної таємниці та конфіденційної інформації (або просто відносити всі такого роду відомості до комерційної таємниці, яка підлягає посиленій правовій охороні порівняно з конфіденційною інформацією).
• У таких угодах та/або інших документах (наказах, інструкціях, положеннях) необхідно чітко визначати порядок дій з інформацією, що містить комерційну таємницю, а саме: обміну; доступу до неї, у тому числі для найманих працівників – поза робочим місцем та/або з використанням особистих засобів; використання; умови правомірності передачі третім особам,
• При наявності судового спору повинні окремо доводитись як належність інформації до комерційної таємниці, так і несанкціоновані доступ до неї, використання, розповсюдження такої інформації, а також завдана такими діями шкода і причинно-наслідковий зв’язок між вчиненими діями та її настанням.
• Доводитись вказані елементи мають сукупністю різних засобів доказування (електронне листування, висновки комп’ютерно-технічних експертиз, речові докази у вигляді електронного носія зі скопійованою на нього інформацією, показання свідків), адже для цього може виявитись недостатньо простого твердження володільця інформації, а також документів, що є результатом виключно його односторонніх дій, таких як доповідні записки, службові розслідування тощо.
• Слід пам’ятати, що без спеціального застереження про те в умовах NDA не може розцінюватись як неправомірно розповсюджена інформація, яка була розміщена у відкритому доступі самим володільцем (наприклад, на веб-сайтах) – у такому випадку активні гіперпосилання на них за висновками судів не містять ознак таких дій.