Договір на аутсорсинг – топ-вординг в 2023 році
Аутсорсинг став класичною моделлю робити для ІТ-сфери. Починаючи з 2020 року до сьогодні все більше підприємств вирішує віддавати свій ІТ-підрозділ на зовнішній підряд. Так, опитування Global Sourcing Association в UK свідчить, що 69% респондентів мають намір використовувати ІТ-аутсорсингові послуги найближчим часом.
Для того, аби ця модель могла бути дієвою та однозначно корисною і для надавача ІТ-послуг, і для їх отримувача, контрагентам не обійтись без договору – добре пропрацьованого і кастомізованого під потреби сторін.
Пропонуємо розглянути кілька тенденцій, що спостерігаються в договорах останнім часом.
Рівність сторін: постулат, про який забули?
Погодження з контрагентом умов договору/угоди/контракту може бути тривалим процесом. І це при тому, що юридична договірна робота в контексті бізнес-операцій є лише підготовкою для самої реалізації моделі аутсорсингу – фактичного надання послуг після підписання документу.
Тривалі перемовини з іншою договірною стороною перед початком роботи, як не дивно, може бути спричинене самим договором: він може “занадто” захищати Вас як аутсорсингову ІТ-компанію і нехтувати клієнтом.
В інтернет-просторі можна знайти безліч шаблонів договорів, які шалено спрямовані на захист Виконавця. Однак ці шаблони не враховують того, що при їх використанні Ви, можливо, витратите багато часу на обговорення правок, які пропонуватиме Ваш клієнт.
Наприклад, нерідко можна зустріти подібне речення:
In no event, Vendor will be liable for any special, incidental, punitive, exemplary or consequential damages of any kind in connection with this Agreement, even if the Client has been informed in advance of the possibility of such damages. Vendor’s maximum liability will not exceed the amount of 10.000 USD.
Або ж, ось таке:
Vendor expressly does not warrant that the services or materials in whole or in part, will be error free, operate without interruption, or delivered free of any third party claims by way of infringement or otherwise.
Як мінімум, є щонайменший ризик визнання в багатьох юрисдикціях таких “однобоко” сформульованих положень (на користь виконавця) недійсними, оскільки має місце звільнення від договірної відповідальності.
Сьогоднішній тренд – це максимізація бізнес-процесів, що є супутніми (намагання зробити їх швидкими, легкими). До таких процесів відносять і документарну роботу. Ситуація, коли з клієнтом більше місяця обговорюються правки до шаблону договору (а за весь цей час не йде мова про надання послуг цьому клієнту і про заробіток як такий), не може вважатись максимізацією.
Саме тому доцільно, аби Ваш юрист знався на тому, яким має бути хороший вординг договорів. Запевняємо, що це той договір, за яким не тільки захищатиметься наш клієнт, але і той, за яким полегшуватиметься життя ІТ-компанії в перемовинах з її клієнтами щодо договірних умов.
Legal IT Group буде рада допомогти Вам з договором, який захищатиме насамперед Вас як нашого клієнта, але при цьому і сподобається Вашому контрагенту.
Передбачуваність на різні проекти
Якщо сьогодні Ви співпрацюватимете за популярною моделлю “time&material”, це не означає, що Вона має бути єдиною у Вашому шаблоні договору. Вже незабаром з цим самим клієнтом може бути інший проект за моделлю “fixed price”.
Виходячи з цього, доцільно передбачити наступне речення:
Parties may agree in the Annex to the Agreement to determine the fee for the Services rendered by the Executor, both fixed for a certain amount of Services and hourly for a certain period of time for the provision of Services.
Завжди практично укласти базовий Service Agreement і підписувати до нього окремі Annexes/Appendices/Exhibits, за якими будуть визначатись: (і) модель формування винагороди (ii) особливості щодо передачі результатів послуг; (ііі) способи постановки завдань і застосовні способи комунікації.
Non-solicitation: по-особливому добре прописані положення
В моделі аутсорсингу переманювання – чи не одна з найбільших проблем, що може виникнути в процесі Вашої співпраці з клієнтами. Ніхто не бажає втрачати співробітника або підрядника і таке переманювання може стати найбільш неприємним в процесі роботи з клієнтами.
Визначте якомога детальніший перелік тих, кого не можна переманювати. Рекомендуємо ввести подібне положення:
During the term of this Contract and within 1 (one) year after its termination Client shall not induce any former or current Vendor team member, employee, agent, contractor, consultant or any individual associated, whether for hire or not, with Vendor to terminate his or her employment, relationship or association with Vendor. In addition, Client agrees that during the time period set forth above it shall not knowingly offer employment to, employ, involve, use, or associate with in any way, either directly or indirectly, as an employee, agent, consultant, contractor, “team member” or otherwise, any Vendor team member, employee, agent, contractor, consultant of, or any individual associated with Vendor who has performed any Services related to this Contract.
У договорі, за яким сторонами є Ваша ІТ-компанія та Ваш клієнт-компанія, не можна покласти зобов’язання на працівників/підрядників Вашого клієнта. Це не вийде зробити, оскільки вони не є сторонами договору. Однак все-одно не заважало би зобов’язати їх не чинити жодних найменших спроб переманюванювати Ваших розробників. Такі зобов’язання можливо накласти на них “руками” компанії-Вашого клієнта. Передбачте в договорі з клієнтом положення, за яким останній зобов’язується укласти “Non-compete and non-solicitation agreement” з усіма своїми задіяними працівниками і підрядниками на умовах, не менш обтяжливих ніж у Вашому договорі з клієнтом.
Це слугуватиме додатковою гарантією від недобросовісних дій.
Non-compete в договорі з клієнтом?
Договірне зобов’язання щодо неконкурування – мега-популярне в договорах у відносинах “ІТ-компанія – розробник”, але не у відносинах “ІТ-компанія – клієнт”. Це спричинено самою специфікою відносин. У випадку з програмістом цілком можливі шанси, що останній, отримавши технологічні здобутки від компанії – свого замовника, поспішить створювати власний ІТ-бізнес. Однак чи може таке бути з клієнтами? Якщо Ви надаєте аутсорсингову послугу з ІТ-support міжнародній мережі готельного бізнесу, то відносно невеликі ризики того, що готель може почати конкурувати з Вами, створивши власну ІТ-компанію☺ Ви як ІТ-компанія та компанія – Ваш клієнт можете бути задіяними абсолютно в різних сферах. Саме тому зменшується ймовірність “конкурування” як такого.
Але чи означає це, що в договорі з клієнтом аж ніяк не потрібен non-compete clause? Це залежить від багатьох факторів в конкретному кейсі. У виборі між тим, щоб не прописувати положення про неконкурування або все-таки прописувати, рекомендуємо піти наступним шляхом:
Conflict of interests avoidance. Parties agree not to take actions that may lead to a conflict of Parties’ interests, nor to be engaged in activities that may be considered as a competition to this Contract or which may adversely affect the achievement of the purposes specified in this Contract within the performance of this Contract and for a period of five (5) years after expiration or termination for whatever cause.
Цей вординг релевантний для Service Agreement з клієнтом. Ви покладаєте загальне зобов’язання не вчиняти дій, що можуть розцінюватись як “конкуренція цьому Договору” та зобов’язуєте клієнта не діяти в умовах конфлікту інтересів.
Вординг прописування санкцій: неправильно визначений штраф – немає відповідальності
Це питання актуальне десятиліттями. І здавалось би: якщо в договорі прописаний штраф і наявне порушення, чому штраф неможливо застосувати в суді? Це все – законодавчі обмеження, які Ви можете зустріти в процесі намагання притягнути особу до відповідальність.
Якщо Ви надаєте аутсорсингову послугу американському клієнту і правом Вашого договору вибрано, наприклад, California (the USA), то будьте вкрай обачливі з договірними штрафами.
“Contractual penalties” не дозволені в країнах англосаксонського права. В той же замість умовного 20,000 USD штрафу за порушення non-solicitation clause, Ви можете переназвати цей штраф на заздалегідь оцінені збитки (“liquidated damages”). Це суміжний до штрафу інститут, який широко застосовується в США та Великобританії.
In case of total or partial failure to comply with or breach of the obligations of paragraph “Non-solicitation” Customer shall pay the Vendor liquidated damages and reimburse legal costs incurred due to such breach. For the purposes of this clause liquidated damages shall constitute the amount of 20,000 USD for each case of violation with the mentioned paragraph.
Зауважимо, що для визначення розміру таких заздалегідь оцінених збитків слід користуватись елементарною розумністю. Якщо Ви їх передбачите в надмірному розмірі (1 000 000 USD, наприклад), їх може й не вийде стягнути в суді. Так, в тлумаченні зведених законодавчих норм американського контрактного права (Restatement Second of Contracts § 347) вказано, що “expected damanges” мають бути (і) foreseeable, (ііі) certain, (ііі) unavoidable. Тобто, передбачуваними, певними і неминучими (такими, що цілком можуть настати).
Нерідко при визначенні таких договірних норм, аби зробити їх робочими на практиці, слід радитись з юристами.
В Legal IT Group Вам завжди будуть раді допомогти та зорієнтувати щодо найкращих практик прописування договірних положень.
Відправляйте свій договір до нас на review. Або ж Ви можете нам довіритись і ми підготуємо Вам новий, кастомізований договір під Ваші потреби, який врахує всі можливі “підводні камені” і захистить Вас.
