«Дія сіті». Чи є перспективи у статусі резидента?

Про проект «Дія Сіті», як вільну економічну зону зі спрощеними правилами ведення бізнесу і спеціальними податковими умовами казали давно. І саме IT індустрія, через її значущість для економіки України, стала першою сферою, яка має можливість отримати нове правове регулювання. «Дія Сіті» була прийнята  Законом України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» (далі – «Закон»). Тому на сьогодні IT бізнес уважно перечитує його положення готується до сформульованої пропозиції про співпрацю від держави. Чому очікує? Справа в тому, що попереду ще зміни до Податкового кодексу України. Це одне із найбільш принципових питань. 

Які позитивні зрушення пропонує така економічна зона, де заховані ризики та чи є перспективи від набуття статусу резидента «Дія Сіті» ми розглянемо в матеріалі.

 

Які позитивні зміни пропонували автори законопроекту?

Пояснювальна записка законопроекту казала про гнучке правове регулювання для залучення капіталу, охорони прав інтелектуальної власності, віддаленої, проектної роботи та ряду інших особливостей роботи IT індустрії. В цілому, усі законодавчі зміни, які стосуються «Дія Сіті», можна переліком певних напрямків.

 

• Режими оподаткування:

(Тут зауважуємо, що мова йде про положення законопроекту № 5376, який прийнятий тільки в першому читанні).

• спеціальний режим оподаткування резидентів Дія Сіті та сум, яка сплачується резидентами Дія Сіті особам:

1. ставка податку для резидентів «Дія Сіті» складає 9% від бази оподаткування;
2. податок на дохід фізичних осіб з 18% знижується до 5%;
3. єдиний соціальний внесок у розмірі 22% від мінімальної заробітної плати;

Для стимулювання інвестицій:

1. 0% податку на дохід від реалізації фізособою частки в компанії-резиденті Дія City, якщо вона володіла часткою більше ніж 1 рік;
2. 0% на дохід фізосіб як дивіденди, які нараховані компанією-резидентом за умови їх виплати не частіше раз на 2 роки;
3. податкова знижка (з ПДФО) на суму інвестицій в українські стартапи. Розмір знижки залежатиме від суми угоди.

• можливість обрання контрактної форми трудового договору при оформленні трудових відносин між резидентами Дія Сіті та їх працівниками.

 

• Форма взаємодії із IT спеціалістами:
• особлива форма найму резидентами Дія Сіті (на умовах гіг-контракту), що поєднує соціальні гарантії працівників та гнучкість цивільно-правових відносин;
• забезпечення балансу інтересів фахівців та резидентів Дія Сіті через укладення між ними договорів з негативними зобов’язаннями (про нерозголошення, не переманювання, не конкуренцію).

 

• Державні гарантії та взаємодія із органами державної влади:
• державні гарантії для інвесторів від змін законодавчого регулювання на час дії правового режиму Дія Сіті;
• усунення законодавчих прогалин та колізій щодо розподілу прав на службові твори та твори за замовленням;
• необхідність попереднього погодження заходів державного нагляду (контролю) щодо резидентів Дія Сіті з керівником або заступником керівника відповідного центрального органу виконавчої влади.

 

• Свобода прийняття рішень резидентами Дія Сіті:
• елементи системи загального (англійського) права, які забезпечують гнучкі інструменти залучення фінансування резидентами Дія Сіті;
• створення самоврядної організації резидентів Дія Сіті, покликаної об’єднати їх зусилля, в тому числі, для розвитку освіти та просування еко-системи Дія Сіті в Україні та за її межами.

Юридичні особи, які відповідатимуть передбаченим законом вимогам, зможуть набути статусу резидента Дія Сіті.  Проте, постає питання щодо практичного втілення положень закону, що ми розглянули по кожному блоку окремо.

 

Які ризики несуть запропоновані зміни?

Режими оподаткування

Законопроект № 5376 прийнятий лише в першому читанні, а тому, можна проаналізувати лише наявні положення і чекати остаточно тексту. Слід зауважити, що саме податкові питання є найбільш принциповими для галузі. Саме вони у більшій мірі і будуть визначати рішення по вступ до «Дія Сіті». Поки що у разі прийняття законопроекту, податкові вигоди буде мати IT бізнес із наймом спеціалістів за трудовими договорами. Що стосується форми співпраці із фізичними особами-підприємцями, то там суттєвих перспективних пропозицій від законодавця не передбачається.

 

Форма взаємодії із IT спеціалістами

Основні врегульовані Законом питання стосуються трудового контракту та гіг-контракту, що украдаються із IT спеціалістом.

Трудовий контракт визначається як особлива форма трудового договору, спрямована на забезпечення умов для ініціативності та самостійності працівника з урахуванням його індивідуальних здібностей і професійних навичок, підвищення взаємної відповідальності сторін

Трудовий контракт буде регулювати правовідносини із працівником незалежно від статусу резиденства в «Дія Сіті» роботодавця, навіть якщо резиденство буде припинено.

Положення частини 3 статті 16 Закону визначає:

«…Втрата роботодавцем статусу резидента Дія Сіті не призводить до припинення трудових відносин за трудовим контрактом та не впливає на чинність трудового контракту, у тому числі окремих його положень».

 

 Гіг-контракт є новою формою договірних відносин для цивільного законодавства.

Стаття 1 Закону закріпила:

«…гіг-контракт – цивільно-правовий договір, за яким гіг-спеціаліст зобов’язується виконувати роботи та/або надавати послуги відповідно до завдань резидента Дія Сіті як замовника, а резидент Дія Сіті зобов’язується оплачувати виконані роботи та/або надані послуги і забезпечувати гіг-спеціалісту належні умови для виконання робіт та/або надання послуг, а також соціальні гарантії, передбачені розділом V цього Закону».

 

 Запозичення приставки «гіг» відбулося від поняття «гіг-економіка». Гіг-економіка передбачає трудові відносини, що ґрунтуються на короткострокових контрактах або неформальних домовленостях. Так прийнятий Закон визначив особливості майбутніх правовідносин спеціалістів із компаніями шляхом закріплення таких положень:

• гіг-контракт укладається у письмовій (електронній) формі;
• послуги (роботи), що надаються (виконуються) за гіг-контрактом, можуть полягати у виконанні функцій певної посади, зокрема функцій головного інженера або спеціаліста із захисту персональних даних під час їх оброблення;
• гіг-контракт діє між сторонами тільки за умови резиденства IT компанії в «Дія Сіті»;
• укладення та виконання гіг-контракту не є здійсненням підприємницької чи іншої господарської діяльності гіг-спеціаліста;
• у гіг-контракті може встановлюватися робочий час і час відпочинку;
• тривалість робочого дня не може перевищувати 8 годин, а робочого тижня — 40 годин. Однак дозволено перевищувати цей час, якщо робота гіг-працівника «не піддається точному часовому обліку».

До речи, у зв’язку із останнім залишається невирішеним питання щодо сплати ЄСВ майбутнім гіг-спеціалістам, яка будуть бажати залишатися ФОП-ами. Проте це вже запитання до законопроекту № 5376 і його редакцій у майбутніх читаннях у парламенті. В цілому же, у порівнянні із діючими правовідносинами із ФОП-ами, гіг-контракт не пропонує ніяких кардинально нових деталей чи особливостей роботи між спеціалістом та  IT компанією.

Проте договори про неконкуренцію, непереманювання та нерозголошення вже викликають більше уваги IT спеціалістів.

За своєю суттю такі договори передбачають використання поняття «негативні зобов’язання». Тобто, одна із сторін за таким договором бере на себе обов’язок не вчиняти певні дії у майбутньому на певному проміжку часу. Наприклад, це може бути умова не використовувати напрацювання в поточній компанії в разі переходу в проекти до конкурента. Фактично, IT спеціаліст, який змінює компанію, не може забрати із собою клієнтів, напрацювання або використовувати конфіденційну інформацію на благо нового роботодавця.

Зазначене питання регулюється Цивільним кодексом України у частині 1 статті 509:

«Зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку».

Так, наприклад, за договором про утримання фахівцем від вчинення конкурентних дій щодо резидента Дія Сіті істотною умовою є строк зобов’язання, що припиняється не пізніше спливу 12 місяців з дня припинення трудових, цивільно-правових чи господарсько-правових відносин між фахівцем та резидентом «Дія Сіті».

Відповідно до частини 2 статті 27 Закону:

«…Договір про утримання фахівцем від вчинення конкурентних дій щодо резидента Дія Сіті може передбачати, що такий фахівець протягом строку, визначеного договором, зобов’язаний утримуватися від усіх або частини таких конкурентних дій:

1) укладення трудових договорів (контрактів), гіг-контрактів або інших цивільно-правових чи господарсько-правових договорів з іншими особами, які здійснюють діяльність, аналогічну діяльності такого резидента Дія Сіті (конкуруюча діяльність);

2) здійснення конкуруючої діяльності як фізичної особи – підприємця;

3) володіння прямо чи опосередковано часткою в іншій юридичній особі, яка здійснює конкуруючу діяльність;

4) обіймання посади члена органу управління іншої юридичної особи, яка здійснює конкуруючу діяльність;

5) вчинення інших конкурентних дій, передбачених договором…».

 

Найбільші ризики тут можуть нести IT спеціаліст, у разі якщо певні компанії будуть зловживати як умовами таких договорів, так і форматом виплат компенсацій за ними.

 

 

Державні гарантії та взаємодія із органами державної влади

Не дивлячись на запевнення на етапах розробки законопроекту про включення положень щодо попереднього погодження кримінально-процесуальних дій щодо резидентів «Дія Сіті», жодних змін до кримінально-процесуального законодавства не відбулося. Тому від послуг адвоката у кримінальному процесу відмовлятися не слід, як і від загалом від адвокатських послуг, адже гарантія невтручання держави у діяльність резидентів «Дія Сіті» носить достатньо загальний характер.

 

Пункт 2 статті 2 Закону визначає, що загальними засадами правового режиму Дія Сіті є:

«невтручання – невтручання держави, державних органів та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у діяльність резидентів Дія Сіті, якщо така діяльність здійснюється в межах цього Закону та іншого законодавства України;»

 

Для резидентів Дія Сіті держава в більшій мірі буде представлена в особі Міністерства цифрової трансформації (далі – «Міністерство»). Саме воно має виступати тим органом, який:

• приймає заяви компанії для отримання статусу свого резидента Дія Сіті;
• забезпечує внесення відомостей до реєстру Дія Сіті та в цілому є держателем цього реєстру;
• приймає повідомлення про зміну будь-яких відомостей щодо резидента Дія Сіті;
• приймає рішення про втрату статусу резидента Дія Сіті.

При цьому, важливо не забувати, що компанії залишаються повноцінними суб’єктами господарювання в рамках діючого українського законодавства, а тому також буде мати місце спілкування і з іншими державними органами.

 

Резидентів Дії Сіті передбачає також додатковий захист від позапланових перевірок. Перед їх проведенням у резидент Дія Сіті  наділений правом вимагати копію письмового погодження на акту перевірку від керівника/керівництва відповідного перевіряючого органу.

Зміни до п. 5 ст.6 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” передбачають, що:

«…Позаплановий захід із здійснення державного нагляду (контролю) щодо суб’єкта господарювання, який перебуває у статусі резидента Дія Сіті відповідно до Закону України “Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні”, здійснюється лише з підстав, прямо передбачених законами України, та виключно за наявності письмового погодження керівника (його заступника) центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки.

Копія погодження, передбаченого абзацом першим цієї частини, разом з іншими документами, передбаченими цим Законом, надається керівнику або уповноваженій особі суб’єкта господарювання, який перебуває у статусі резидента Дія Сіті, перед початком перевірки…»

Тобто хоча гарантії невтручання у справи резидентів «Дія Сіті» передбачені, зокрема і у позапланових перевірках, але попереднього погодження кримінально-процесуальних дій щодо резидентів «Дія Сіті» відбуватися не буде.

 

 

Свобода прийняття рішень резидентами Дія Сіті у деяких питаннях

В основу Закону за ідеєю його авторів покладено відповідні елементи системи загального (англійського) права, які мають допомагати резидентам Дія Сіті почувати себе більш вільними у своїх бізнес-рішеннях. Дійсно, англійське право має досить гарну репутацію у світі як та правова система, яка гарантує свободу договору. І такі положення ми передбачаємо

Питання самоврядування резидентів Дія Сіті передбачено статтею 14 Закону:

«…Метою самоврядування резидентів Дія Сіті є стимулювання ділової взаємодії між ними, об’єднання зусиль резидентів Дія Сіті та ресурсів задля розвитку цифрової економіки в Україні та підвищення її інвестиційної привабливості…».

 

В цілому, Закон пропонує досить широкий спектр можливостей для самоврядування резидентів «Дія Сіті» серед яких популяризація правового режиму Дія Сіті, підвищення якості освіти та участь у проведенні публічних консультацій та експертизі проектів законів, інших нормативно-правових актів.

 

Для кого «Дія Сіті» має перспективи?

Ще раз переглянемо Закон. Вже розуміємо більш-менш сутність та ризикорві моменти. Так чи пропонує «Дія Сіті» перспективи для IT бізнесу? Пропонує, але до цього потрібно підходити із чітким юридичним аналізом усіх вихідних даних компанії.

В питаннях позиціювання себе в очах майбутніх інвесторів як стабільної компанії, резидентство в «Дія Сіті» може стати аргументом. Без сумніву складно запевнити про успіх проекту, коли команда компанії представлена спеціалістами ФОП-ами, які з юридичної точки зору є незалежним у своїм діяльності і можуть у будь-який момент піти. Зауважимо, що цінні кадри для  IT бізнесу є дійсно пріоритетним та дорогим питанням. Підготовка одного спеціаліста в залежності від рівня запитуваних навичок може займати від 1-го до 3-х років. Потенційної нестабільності команди можна позбавитися завдяки запропонованим умовам «Дія Сіті»: перевести ключових спеціалістів на умови гіг-контакту та договорів про утримання від вчинення конкурентних дій. На додаток, вступ до спеціальної економічної зони може мати наслідки у вигляди повної перебудови роботи компанії, переходу на принципи прозорості ведення бізнесу, а також переведення фінансових операцій на нові стандарти звітності. І усе це у сукупності може сформувати дійсно інвестиційно привабливу пропозицію від компанії, як для інвесторів, так і у випадках можливого виходу на IPO.

Проте ми маємо розуміти, що будь-які рішення щодо перспектив і рішень вступу IT компанії до «Дія Сіті» вимагає детального юридичного аудиту у кожному окремому випадку, особливо корпоративної структури.

Загалом аудит завжди має такий порядок дій:

• отримання від компанії документів згідно з встановленим переліком (внутрішніх нормативних документів, протоколів, звітів тощо);
• вивчення отриманих документів;
• проведення інтерв’ю (особистих співбесід) з ключовими представниками Компанії;
• розробка рекомендацій щодо ризиків та перспектив компанії для вступу в «Дія Сіті».

 

 

 

Висновки:

• Прийнятий Закон про «Дія Сіті» мав за мету забезпечити зміни правового регулювання у питаннях режиму оподаткування, форм взаємодії із IT спеціалістами, державних гарантій та взаємодії із органами державної влади та питань здійснення самоврядування резидентами «Дія Сіті».
• Режим оподаткування є одним із ключових у розумінні перспектив вступу до «Дія Сіті», проте до прийняття законопроекту № 5376 ми не можемо визначити остаточне законодавче врегулювання цього питання.
• Особлива форма найму резидентами Дія Сіті фізичних осіб на умовах гіг-контракту є новою для правовідносин у сфері IT бізнесу, адже поєднує між собою як ознаки цивільних, так і трудових правовідносин, проте за своєю суттю не запроваджує нічого нового для вже існуючого співробітництва між IT компаніями та спеціалістами. Проте договори про неконкуренцію, непереманювання та нерозголошення можуть викликати більше уваги IT спеціалістів, через потенційні зловживання їх умовами самим компаніями.
• Державні гарантії щодо взаємодії із органами державної влади пропонують переваги для резидентів «Дія Сіті» у питаннях позапланових перевірок, а ось у кримінальному процесі жодних пільг для галузі немає. Саме тому адвокатський супровід IT бізнесу у питаннях взаємодії з органами державної влади не втрачає своєї актуальності.
• Резидентство в «Дія Сіті» може ставати аргументом для майбутніх інвесторів завдяки вимогам до прозорості ведення бізнесу и здійснення фінансових операцій за певними стандартами звітності, що вимагає вільна економічна зона. При цьому перед прийняттям рішень щодо вступу до «Дія Сіті» має місце проведення відповідного юридичного аудиту компанії для визначення усіх ризиків, перспектив або плану дій для вступу.