Угода про неконкуренцію: чеклист перед укладанням

Сьогодні є цілком буденним зустріти положення про неконкуренцію у своєму новому договорі на розробку ПЗ чи надання інших послуг –  на перший погляд, вони здаються безпечними, хоч при підписанні важко позбутися передчуття ризику наразитися на якісь приховані пастки.

Як же переконатися, що саме цей договір про неконкуренцію не зашкодить вашим бізнес-планам на наступні п’ять років?

Як переконатися, що улюблений працівник або вірний бізнес-партнер завтра не перетвориться на небезпечного конкурента?

(Не)конкуренція?

Досвідчені фахівці зазвичай без зайвих переживань укладають угоди зі замовниками та роботодавцями, які намагаються втримати їх непомірними штрафами. Окрім запобіжника у вигляді штрафів  замовники та виконавці зважують ризик надати своїм же працівникам занадто багато інсайдів, щоб раптом власними ж руками не створити впливового конкурента. 

Коли намагання захистити свій шматок ринку перемагає страх виконавця чи працівника обмежити свою ж свободу, то сторони сідають за стіл перемовин, щоб підписати non-compete agreement (NCA), тобто угоду про неконкуренцію.

Хтось з ваших друзів та колег точно хоча б раз підписував NCA (зовні спокійно, але завжди подумки схрещуючи пальці – «а що, якщо»), а глядачі юридичних вебінарів та читачі статей же бо давно переконані, що в Україні ці угоди не діють.

Та чи справді це так?

Україна vs. світ

Як часто стандартний договір на надання послуг чи трудовий договір буде містити скопійований з американських контрактів one–size–fits–all пункт!

«Виконавець (Працівник) зобов’язується не займатися діяльністю, аналогічною до діяльності Компанії, або брати участь у проєктах, аналогічних до проєктів Компанії, самостійно чи разом з іншими особами, протягом __ місяців/років з моменту припинення (трудового) договору».

Українські суди підозріло ставляться до non-compete agreements, забороняючи замовникам позбавляти своїх візаві права на працю і заробляти на життя своєю працею (яке охороняє Конституція) чи погіршувати становище працівника (що порушуватиме норми Кодексу законів про працю). І хоча стягнути неодержані прибутки з ФОП український закон дозволяє, то покласти відповідальність на працівника, який не є посадовою особою, буде складно, бо цьому заважатиме заборона покладати відповідальність за неодержані прибутки на працівника, що закріплена у Кодексі законів про працю України.

Україна не самотня в такому підході. Низка американських штатів та європейських країн теж забороняє цю практику. Навіть у тих юрисдикціях, де NCA дозволені, вони часто ледве жевріють під завалами обмежень та додаткових вимог, накладених законом та судовою практикою.

Тож працівники та виконавці захищені від свавілля…але як же свобода договору? 

Невже вона залишається лише декларацією?

Не всюди. У багатьох країнах свобода укладати будь-які не заборонені законом угоди поширена і на non-compete agreements. NCA можуть укладатися у багатьох країнах світу, і фізичне перебування вашого офісу (чи квартири, кому як зручно працювати) в Україні може не врятувати від настання неприємних наслідків – просто тому, що (серед інших факторів) підпорядкування вашого контракту з замовником іноземному праву (яке визнає такі угоди), скоріш за все, зробить таку угоду про неконкуренцію реальною та дійсною.

Але чи буде дійсним пункт, який ми запропонували на початку підрозділу?

Під капотом: що писати в NCA

Навіть якщо якась країна і не забороняє укладати угоди про неконкуренцію, але вона майже завжди дає бонусом обмеження, які не дозволяють позбавити працівника чи виконавця можливості заробляти собі на гідне життя і займатися бізнесом. 

Ці вимоги відрізняються від країни до країни, і тому юристи повинні звертати увагу на право, якому підпорядковується NCA. Угода може підлягати як окремим, так і комбінаціям обмежень, тому важливо враховувати всі фактори, які навіть теоретично можуть мати до неї стосунок.

Які ж обмеження можуть бути?

Сфери діяльності

«Виконавець (Працівник) зобов’язується не займатися діяльністю у сфері дизайну аркадних мобільних ігор, зокрема, утримуватися від участі у проєктах розробки та втілення дизайну аркадних мобільних ігор чи окремих елементів, надавати консультації щодо дизайну та модифікувати дизайн аркадних мобільних ігор».

Низка юрисдикцій вимагає указувати, від яких видів професійної чи підприємницької діяльності необхідно утримуватися – і при цьому максимально чітко. Це може бути зумовлено багатьма причинами, однак основною з них завжди залишається захист законних інтересів замовника (роботодавця) чи його особливих прав – конфіденційної інформації, комерційної таємниці, гудвілу і ділової репутації, об’єктів інтелектуальної власності на кшталт списків партнерів, постійних пацієнтів чи баз даних з контактами покупців. Інколи змушені вказують лише індустрію, професійну галузь, аналогічну посаду або конкретних конкурентів, до яких працівникові чи виконавцеві заборонено переходити.

Однак важливо, щоб договір про неконкуренцію не накладав занадто тяжкий тягар і не позбавляв можливості заробити на життя. Тобто занадто широкі угоди суд, скоріш за все,  або обмежуватиме, або визнає недійсними – і це охоплює також вимогу не укладати угоди щодо тих видів діяльності, у яких замовник не зайнятий.

Особливо важливо, щоб NCA не порушував публічний порядок: якщо в результаті дії договору про неконкуренцію буде створюватися монопольне становище на ринку, то навряд чи є можливість врятуватися від недійсності такого договору.

Тривалість обмеження

«Ця Угода про неконкуренцію діє з моменту укладення і продовжується протягом 10 років після розірвання Основного договору»

Встановлення чітких часових рамок є ключовим аспектом для уникнення визнання договору недійсним. 

Поширена помилка при складанні non-compete agreements – обирати красиві (і страшні) числа. Важливо, щоб цей строк був розумним та був обґрунтований потребою ефективно захистити інтереси замовника: багато країн обмежують максимальну тривалість неконкуренції – від кількох місяців і до 2-3 років у виключних випадках, оскільки ринкові умови, рівень розвитку технологій та клієнтура колишнього замовника чи роботодавця змінюються, і достатньо швидко.

Часто тривалість залежить і від інших факторів – наприклад, посади або професії, часу працевлаштування і навіть поведінки (якщо працівник чи виконавець близький до зловживання своєю посадою, суд або закон може скоротити необхідну тривалість постійного працевлаштування, що запускає дію NCA).

Інколи виникають вимоги й до часу, коли договір про неконкуренцію починає діяти. Ось приклади з кількох юрисдикцій:

• договір починає діяти з моменту припинення трудового договору;
• договір починає діяти з моменту припинення трудового контракту, з завчасним попередженням або без такого;
• договір починає діяти, якщо працівник був звільнений з поважних причин після випробувального терміну тощо.

У контексті України судова практика свідчить, що строк понад два роки може вважатися обтяжливим і спірним. У цьому контексті варто орієнтуватися на Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні», який визнає допустимим строком дії неконкуренції до 12 місяців.

Територія

«Працівник (Виконавець) зобов’язується утримуватися від конкурування з Компанією на території всього світу, включно з міжнародними чи іноземними космічними станціями, Світовим океаном, відкритим космосом, а також при працевлаштуванні у штаті міжпланетних місій і посольств».

Держави схильні обмежувати територію, у межах якої забороняється конкурувати: допоки одні визнають територію всієї держави, то інші неохоче визнають дозволеним радіус у кілька миль від штаб-квартири колишнього замовника. Буває, що сторони зобов’язані обумовити список із міст чи регіонів (районів, графств, земель тощо), на які буде поширюватися NCA. 

Більше того: суд може оголосити, що договір про неконкуренцію буде діяти лише у тих регіонах, де новий замовник працівника вважатиметься конкурентом попередньому роботодавцю (замовнику) – і це не вичерпний перелік варіантів.

Фінансова компенсація

Навіть якщо країна дозволяє угоди про неконкуренцію, вона майже завжди вимагає дотримання обмежень, щоб уникнути порушення прав працівника. 

Наприклад, у багатьох країнах (включно з Україною, відповідно до ЗУ «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні») необхідною умовою чинності NCA є фінансова компенсація. Це обґрунтоване положення: особа, яка утримується від конкурентних дій, тим самим обмежує свою професійну свободу, і тому компенсація дозволяє зменшити негативні наслідки такого обмеження (у Польщі, наприклад, ця компенсація має становити не менше 25% від договірної винагороди).

Переуступка NCA

«У випадку реорганізації Роботодавця (Замовника) права за цією Угодою переходять до правонаступника чи правонаступників без попередження та без згоди Працівника (Виконавця)»

Здається, все гаразд? А ні! У деяких юрисдикціях продавцю компанії забороняється переуступати права за договором про неконкуренцію покупцю, якщо працівник (виконавець) не надає на це окремої згоди.

Положення про право, що регулює угоду, і місце укладення

«Цей Договір про неконкуренцію укладений у м. Брюссель (Бельгія) між громадянином України і American Company Ltd. та підпорядковується матеріальному праву штату Монтана, США»

Держава, чиє право використовується, може взагалі забороняти будь-які обмежувальні заходи, що негативно впливають на торгівлю (а договір про неконкуренцію є якраз обмеженням торгівлі, як не крути). Або ж судова практика може не визнавати ці угоди чинними. 

Може ж бути й навпаки: саме завдяки тому, що контракт підпорядковується праву іншої держави, NCA і визнається дійсною в державі, де такі угоди заборонені. Може бути, що лише ті угоди, що укладені всередині країни, будуть визнаватися укладеними і зберігатимуть силу. Ой!

Право розірвати угоду про неконкуренцію

«Сторони мають право розірвати Угоду про неконкуренцію в односторонньому порядку не раніше ніж через 30 днів після попередження про намір розірвати Угоду»

Лише від права держави залежить, мають сторони можливість припинити NCA чи ні. Інколи таке право надається лише одній зі сторін у формі опціону (зазвичай це замовник). А інколи закон дозволяє розривати договір лише за взаємною згодою, протягом конкретного терміну або лише до певної події.

Відповідальність за порушення угоди

«Працівник (Виконавець) у випадку порушення угоди про неконкуренцію зобов’язується виплатити штраф розміром ______ доларів США і відшкодувати всі збитки та неодержаний прибуток Роботодавця (Замовника)»

Кожна держава або її суд на власний розсуд встановлюють, чи буде працівник/контрагент виплачувати лише компенсацію, чи змушений буде компенсувати виключно завдані збитки (або ж і все разом) в певній юрисдикції. 

Окремо необхідно буде з’ясувати, чи буде Працівник звільнений від обов’язку утримуватися і надалі від конкуренції після сплати штрафу. 

Бо може статися, що, незважаючи на сплату всіх грошових санкцій, Працівник змушений і надалі утримуватися від неконкуренції протягом терміну дії NCA (як ще один вид відповідальності).

Особливим випадком є залучення до відповідальності і нового роботодавця: або окремо, або солідарно з працівником. Закон може надавати значення тому, чи знав новий роботодавець про NCA працівника, і коли саме – до моменту прийняття на роботу, під час чи вже після працевлаштування.

Вихід з глухого кута

Працівники (Виконавці) компаній у сфері послуг часто мають близькі стосунки з клієнтами та іншими бізнес-партнерами компанії. Тому навряд чи рідкісним буде випадок, коли клієнт звикає до «свого» менеджера (який часто має доступ до чутливої інформації) і надалі більше орієнтується на його власну експертизу, а не його роботодавця (замовника).

Тож є очевидним, якщо відповідний працівник (виконавець) покине компанію, то і клієнт не звертатиметься за наданням послуг. У цьому випадку компанія може захистити свої інтереси не шляхом заборони колишньому працівнику (виконавцю) продовжувати співпрацювати з колишнім клієнтом або на конкурентів, застосувати механізм викупу (buyout). 

Це дозволяє колишньому співробітнику й надалі працювати з клієнтами або використовувати набуті знання та навички, отримані завдяки доступу до конфіденційної інформації роботодавця, в обмін на компенсацію компанії.

У цьому випадку можливо застосувати наступні механізми:

• колишній роботодавець прив’язує суму викупу до кількості або вартості проєктів, які працівник реалізує на новій роботі,
• фіксовані виплати протягом певного часу, без обмежень щодо виду чи вартості проєктів і послуг, які буде надавати колишній працівник,
• запропонувати викуп колишньому працівникові, якщо останній порушив угоду про неконкуренцію – компроміс замість затяжних судових процесів і руйнації професійних стосунків.

Угоди buyout можна укладати також і з новим роботодавцем працівника. Щобільше, у деяких країнах існує практика звертання колишнього роботодавця до нового, якщо працівник порушив NCA з положенням про buyout. У такому випадку закон і судова практика можуть запропонувати сторонам, наприклад, такі три шляхи:

• виплата штрафу, передбаченого в угоді про неконкуренцію – чи новим роботодавцем, чи працівником з подальшою разовою компенсацією від нового роботодавця;
• солідарна відповідальність нового роботодавця і працівника при виплаті штрафу та відшкодуванні збитків і неотриманого прибутку;
• виплата штрафу працівником, але за умови, що новий роботодавець підвищує йому заробітну плату і поступово компенсує його витрати.

Але у багатьох випадках працівник (виконавець) змушений самостійно оплатити штраф у випадку порушення NCA без жодної компенсації зі сторони його нового роботодавця (замовника).

Положення про buyout також можуть бути у формі опціону працівника: у випадку звернення з таким проханням колишній роботодавець не може відмовитися прийняти оплату та наполягати на виконанні угоди.  

Коли укладати NCA?

Договір про неконкуренцію зазвичай стає в пригоді, коли:

• укладаються договори з командою;
• купується або продається компанія;
• укладаються господарські договори з постачальниками, бізнес-партнерами та незалежними підрядниками.

Колишній працівник або виконавець може скористатися інформацією, до якої вони мали доступ під час співпраці з компанією, щоб згодом конкурувати в майбутньому. Навряд чи про це мріє кожен роботодавець (замовник), тому у житті кожної компанії рано чи пізно виникає думка: «А що буде, якщо ми додамо у наші стандартні договори договір про неконкуренцію?»

Однак перш ніж телефонувати всім контрагентам з пропозицією укласти ще одну крихітну угоду, ваш юрист перш за все запропонує зробити десять пов’язаних з цим кроків. 

Саме про ці приготування до укладення ідеальної non-compete agreement ми й подбаємо:

1. Виділити посади та партнерів, які потребують індивідуального підходу

Єдиний шаблон угоди про неконкуренцію на всю компанію не втримає жодного працівника чи виконавця, окрім того, під якого ця угода і була колись написана. 

Посада, обов’язки, рівень доходів, стосунки з клієнтами компанії, навіть кількість напрямків діяльності в компанії можуть вплинути на зміст і форму угоди. Слід також час від часу їх переглядати – законодавство за декілька місяців може настільки змінити підхід до інструментів обмеження торгівлі, що застаріла угода про неконкуренцію може створити лише проблеми. 

Відтак, було, що Федеральна торгова комісія США (FTC) у 2023 році планувала заборонити угоди про неконкуренцію (NCA) у всій країні. Основний аргумент FTC полягав у тому, що такі угоди обмежують мобільність працівників, знижують їхні заробітки та перешкоджають розвитку бізнесу, особливо для стартапів і малого бізнесу. Однак відповідні зміни наразі так і не відбулися.

Якщо ж угода про неконкуренцію передбачена колективною угодою, то закон може вимагати доказ того, що працівник знав про таке зобов’язання (що фактично є окремою згодою працівника).

2. Підписувати NCA з талановитими працівниками

Часто талановиті фахівці звільняються з посади або виходять з компанії для створення власної справи. І якщо ваші колишні працівники (виконавці) мали доступ до клієнтів чи комерційних таємниць на останньому місці роботи – поява загрозливого конкурента в офісі через дорогу зовсім не полегшить ведення бізнесу.

3. Використовувати додаткові інструменти для захисту своєї частки ринку

NCA не ходить одна: варто задуматись, чи достатньо лише обмеження (потенційної) конкуренції, щоб запобігти розкриттю конфіденційної інформації й втраті постійних клієнтів та ключових працівників? Ці ризики поєднані, тому й інструменти мають бути взаємодоповнюваними. Краще, якщо договір про неконкуренцію буде страхувати внутрішні акти компанії, договори про нерозголошення та контракти з контрагентами, а не залишиться єдиною зброєю у критичний момент.

4. Підписувати договір про неконкуренцію окремо від основного договору

Це може бути зумовлено як законами, так і судовою практикою. Інколи вони зберігаються окремо, щоб забезпечити їх конфіденційність (як від інших працівників компанії, так і третіх осіб). Іншою вимогою до укладання угоди є чинність і дійсність основного контракту, до якого вона прикладається – і це теж необхідно врахувати при, наприклад, звільненні працівника.

5. Не включати неконкуренцію в усі стандартні трудові договори

Це може бути виправдано як дотриманням закону – в обраній юрисдикції може існувати нижня межа заробітку працівника, за якою укладати такі договори заборонено, так і намаганнями зберегти репутацію дбайливого роботодавця. 

У деяких державах за точку відліку може слугувати не дохід, а посада чи обсяг обов’язків.

6. Впевнитись, що працівник (виконавець) може укладати угоди про неконкуренцію

Може статися так, що законодавство або забороняє взагалі обмежувати професійну свободу у певній галузі, або суттєво послаблює вплив укладених NCA – у тривалості контракту або у можливості його розірвати. А буває і навпаки – лише ІТ-фахівці можуть укладати такі договори чи продовжувати їхню дію на кілька років, а не кілька місяців. Окрім того, залишаються і більш традиційні рамки – наприклад, вік працівника (зазвичай 16-18 років, хоча у багатьох країнах підлітки можуть починати працювати й раніше).

7. Ознайомитись з судовою практикою

Судова практика може свідчити про недійсність як певних положень, так і в цілому угоди.

Бо судді при прийнятті рішень керуються не лише законом, а і своїми специфічними правами й обмеженнями: наприклад, у певних юрисдикціях правила судового процесу дозволяють судді разом зі сторонами змінювати (своєрідно «редагувати») договір, викидаючи чи змінюючи окремі положення і залишаючи решту дійсними (цей підхід відомий у англомовних країнах як правило синього олівця, або «bluepenciling»), у той час як інші суди вимушені визнавати угоду недійсною часто навіть за наявності технічних, а не змістовних помилок.

Тож хорошою практикою для підготовки якісної NCA є знати, які положення в певній юрисдикції дійсні, а які – ні.

8. Залишити працівнику можливість вийти з угоди

У випадку бажання конкурувати після завершення співпраці або ж наприклад піти працювати до клієнта свого замовника, колишній працівник (виконавець) може бути зовсім не проти скоротити строк контракту і сплатити заздалегідь погоджену суму в обмін на припинення таких зобов’язань.

Більше того – у деяких юрисдикціях таке положення має бути присутнє у договорі про неконкуренцію обов’язково законом чи судовою практикою.

9. Зважити, чи можна захистити себе менш обтяжливим контрактом

Інколи договір про нерозголошення (non-disclosure agreement,  NDA) чи угода про непереманювання (або non-solicitation agreement) в інших країнах може розглядатися як більш гнучкий підхід до охорони бізнес-активів (наприклад, бази клієнтів): відомо, що суди деяких штатів США і Канади часто цікавляться, чи можливо було укласти менш обтяжливий контракт, який мав би аналогічний результат, і якщо відповідь позитивна – визнають NCA недійсною.

10. Не забувати про відповідальність за законом

Навіть якщо ви не можете обрати право, яке б узаконило угоду про неконкуренцію, ви все ще можете себе захистити. Закон зазвичай залишає за вами право подавати позови про порушення конфіденційності та прав інтелектуальної власності, щоб компанія могла відшкодувати принаймні завдані їй збитки. 

Залежно від юрисдикції, суд також окремо може притягувати працівника (виконавця) до відповідальності за порушення правил конкуренції. 

Та навіть у такому випадку компанії все ж схильні перестраховувати свої ризики, і їх не влаштовує той рівень захисту, який надає лише закон.

Замість висновків

Отже, якщо метою є утримання працівника – то необхідно скласти таку угоду, що або забезпечить неможливість працювати безпосередньо на конкурентів. Як шляхом санкцій та ефективних пунктів про обмеження сфери діяльності, так і завдяки фінансовій винагороді, яку працівник (замовник) може отримувати за утримання від конкуренції.

Судова практика ряду європейських країн передбачає, що угоди про неконкуренцію мають:

• бути обґрунтованими захистом законних інтересів роботодавця;
• містити чітко визначений термін дії (наприклад, у Франції — не більше 2 років);
• визначати конкретну сферу діяльності, щодо якої обмеження застосовуються (наприклад, «функціональне та нефункціональне тестування мобільних додатків», а не просто «IT-послуги»).

Якщо договір про неконкуренцію не відповідає цим критеріям, суди можуть визнати його недійсним. Саме тому угода про неконкуренцію повинна завжди базуватися на взаємній повазі сторін та їх бажанні виконувати свої обіцянки. 

А наслідок її укладення – захистити себе як роботодавця (замовника), і збереження лояльності працівника (виконавця) на той малоймовірний випадок, коли саме його знання чи таланти будуть життєво необхідні для подальшого розвитку бізнесу.