NCA у США: що змінюється після рішення Федеральної Торгової Комісії?

23 квітня 2024 року Федеральна Торгова Комісія США опублікувала Остаточне правило (Final rule) (далі – Правило), яким схвалила федеральну заборону на укладення угод про неконкуренцію (Non-compete agreements). Опрацювавши понад 26 000 коментарів від громадськості, Комісія визначила, що використання угод про неконкуренцію з працівником є “недобросовісним методом конкуренції”, що визнається неправомірним відповідно до Section 5 FTC Act.

Як зазначає сама Комісія, прийняття цього Правила було аргументовано тим, що вказані угоди перешкоджають десяткам мільйонів робітників працювати на конкурентів або відкривати конкуруючий бізнес після того, як вони залишають роботу. Натомість, коментований крок Комісії буде сприяти “здоровій” конкуренції та захисту свободи робітників на зміну роботи, а також буде направлений на підвищення інновацій та створення нового бізнесу. У цій статті ми визначимо, що слід розуміти під терміном “non-compete clause” відповідно до положень Правила, на кого воно буде поширюватись та чи дійсно можна говорити про повну заборону NCA (угод про неконкуренцію) у США.

Що таке “non-compete clause” в розумінні Правила?

Відповідно до тексту Правила, зміст положення про неконкуренцію можна трактувати наступним визначенням:

“положення або умова договору про працевлаштування, яка забороняє працівникові, карає робітника за це або функціонує для того, щоб перешкодити робітникові:

(1) шукати або погоджуватися на роботу в Сполучених Штатах з іншою особою, якщо така робота розпочнеться після укладення договору про працевлаштування, який містить таку умову або положення; чи 

(2) вести бізнес у Сполучених Штатах після укладення договору про працевлаштування, який містить таку умову або положення.”

Також, для цілей коментованого Правила, “положення або умова договору про працевлаштування” включає в себе, але не обмежується, умовами контракту або політики на робочому місці, незалежно від їх форми (письмової чи усної), а сам термін “працевлаштування” трактується як “робота на певну людину”. Відтак, поняття охоплює не лише стандартний договір, а й будь-яке локальне положення чи інструкцію роботодавця.

Цікаво, що визначення non-compete для цілей Правила не включає в себе положення про непереманювання (NSA або ж Non-solicitation agreement), що, у свою чергу, виключає дію Правила на коментовані положення. У той же час, положення про непереманювання можуть самі по собі підпадати під визначення “недобросовісних методів конкуренції”, що зазначені у Section 5 FTC Act, а тому їхнє використання у практиці має бути обережним та виваженим. 

На кого поширюється така заборона?

Загалом, остаточна редакція Правила не тільки дає визначення поняттю “працівник” (англ. worker), яке зазначалось вище у статті, а й наводить перелік суб’єктів, що підпадають під таке визначення та визнаються захищеними від укладення NCA.

Так, під терміном “працівник” визначають фізичну особу, яка працює або раніше працювала, як за плату, так і безоплатно, незалежно від назви посади або статусу працівника згідно з будь-якими іншими законами штату або федеральними законами, та включає, але не обмежується ними, такі посади як:

• Працівник (англ. employee);
• Незалежний підрядник;
• Екстерн;
• Інтерн;
• Волонтер;
• Стажер;
• Приватний підприємець.

Отож, для цілей Правила Комісією було прирівняно найманих працівників (які перебувають у трудових правовідносинах) у статусі з незалежними підрядниками (які співпрацюють за цивільно-правовими угодами), гарантувавши обом як захист від вже чинних, так і від можливих укладених у майбутньому положень про неконкуренцію.

У той же час, незважаючи на невичерпність наведеного вище переліку посад, виключенням із нього стали керівники вищої ланки (англ. senior executives), чиє визначення можна розуміти як:

“працівник, який займав керівну посаду (англ. policy-making decision) та отримував від особи за працевлаштування:

• Загальну річну компенсацію за попередній рік у розмірі щонайменше $151 164;
• Загальну суму компенсації у розмірі щонайменше $151,164 у річному обчисленні, якщо працівник був працевлаштований протягом лише частини попереднього року; або
• Загальну суму компенсації у розмірі щонайменше $151,164 у річному обчисленні за попередній рік, що передував звільненню працівника, якщо працівник звільнився з роботи до того року і на нього поширюється положення зобов’язання щодо неконкуренції;

Для таких осіб наявні положення про неконкуренцію будуть чинними до закінчення строку їх дії, але укладення нових NCA буде так само заборонено. Цікаво, що за оцінками FTC, приблизно 0,75% працівників можуть підпадати під таке визначення “керівників вищої ланки”. 

Чи означає це, що всі NCA тепер опиняться “поза законом”?

Фактично у документі Федеральної Торгової Комісії США йдеться про те, що всі чинні та подальші угоди/положення про неконкуренцію з моменту набуття чинності Правилом будуть прирівняні до недобросовісних методів конкуренції, що, у свою чергу, зумовить неможливість їх легального застосування на території всіх без виключення штатів.

У той же час, FTC передбачила відсутність обов’язку у роботодавців щодо скасування чинних угод про неконкуренцію. В обґрунтування таких норм державним органом було зазначено, що запропонована вимога про “ручне” анулювання накладала б непотрібний тягар на роботодавців, які, поміж іншого, повинні надати працівникові чітке та “помітне” повідомлення про те, що підписана угода про неконкуренцію не буде і не може бути примусово виконана проти цього працівника.

Так, наприклад, це повідомлення повинно ідентифікувати особу, яка уклала угоду про відмову від конкуренції з працівником, повинно міститися на паперовому носії, бути доставлене особисто працівнику (серед способів доставки наводяться поштова адреса;  електронна пошта, що належить працівнику, включаючи поточну робочу адресу електронної пошти працівника або останню відому особисту адресу електронної пошти; або текстовое повідомлення на номер мобільного телефону, що належить працівнику).

Попри наявність вищеназваної заборони NCA та неоднозначних вимог для її реалізації, варто згадати про два головних винятки із Правила, що стосуються заборони положень про неконкуренцію. Так, Комісія передбачила, що нові вимоги не будуть поширюватися на:

1. добросовісний продаж бізнесу (англ. bona fide sale of a business entity. Тобто, положення про неконкуренцію, яке укладається особою у зв’язку з добросовісним продажем суб’єкта господарювання, частки власності особи в суб’єкті господарювання або всіх чи майже всіх операційних активів суб’єкта господарювання, не бути визнаватися “недобросовісним методом конкуренції” та підпадати під Section 5 FTC Act;
2. Наявність підстав для звернення (позову, тощо), які виникли до дати набрання чинності (англ. cause of action related to a non-compete accrued prior to the effective date). Так, це стосується не лише судових процесів, що тривають на дату набрання чинності Правилом, а й ситуацій, коли роботодавець стверджує, що робітник був працевлаштований всупереч положенням про неконкуренцію, якщо таке порушення відбулося до дати набрання чинності Правилом.

Що стосується санкцій, які передбачені за недотримання положень Правила, то документ не містить спеціальних штрафних санкцій на випадок невиконання роботодавцями коментованих вимог. Попри це, оскільки Правилом NCA прирівнюються до “недобросовісних методів конкуренції”, то відповідальність за їхнє застосування буде ідентичною до використання інших методів, що вважаються незаконними згідно із Section 5 FTC Act. 

Загалом, Правило набуває чинності через 120 днів після його опублікування (яке вже відбулось 7 травня 2024 року). Утім, Американська торговельна палата вже подала позов до Федеральної Торгової Комісії на підставі того, що, на її думку, агентство перевищило свої адміністративні повноваження, оголосивши поза законом те, що вона вважає «недобросовісними методами конкуренції» У позові стверджується, що без чіткого законодавчого мандату від Конгресу FTC не має повноважень видавати та забезпечувати виконання своєї повної заборони на неконкуренцію.

У результаті, якщо Правило не буде оспорено та набуде чинності у зареєстрованій редакції, то укладення більшості NCA, які раніше вважалися нормальною комерційною практикою, стане неможливим. Що стосується вже укладених угод про неконкуренцію, то роботодавці будуть змушені повідомити своїх працівників у чіткій та недвозначній формі, що положення підписаних із ними NCA автоматично припиняють діяти (відсутнє зобов’язання розривати такі угоди), а самі NCA не можуть бути примусово виконані проти волі працівників. 

Якщо Вам пропонують або ж Ви хочете укласти NCA у США чи іншій юрисдикції, варто зважати на ці нововведення. Будьте впевнені, що ми радо допоможемо з консультацією щодо NCA для Вас у різних юрисдикціях!